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本案双方当事人签订的《西城金街认购协议》属商品房预约合同，该合同合法有效，合同双方应全面履行合同义务。双方签订的《“西城金街”认购协议》中付款方式有一次性付款和按揭付款两种方式，虽然双方没有明确勾选哪一种付款方式，但根据双方当事人陈述，双方均不否认杜某某在支付房款的方式上是采用银行按揭贷款方式。双方未能签订商品房买卖合同原因是双方对采用首付3成还是首付5成办理银行按揭贷款发生分歧。杜某某上诉称逸居乐公司在签订认购协议时承诺其付款方式可以是首付3成、7成银行按揭，因其未举示证据证明，法院不予采信。在商品房买卖合同中支付房款是购房人的主要义务，支付方式也是购房人应当慎重考量的问题。购房人选择银行按揭贷款作为付款方式时，其作为贷款人有义务对有关银行关于办理购房按揭贷款的规定予以了解，以便根据自己实际情况对付款方式作出选择。逸居乐公司并非杜某某申请银行按揭贷款合同的相对方，其只是协助购房人办理银行按揭贷款，按揭贷款额度最终是由银行确定，且逸居乐公司在置业预算表中提供的首付5成办理银行按揭贷款方案并未高于银行关于个人商用房贷款额度，超过购房人应有的预期，加重购房人的负担。因此，杜某某未在认购协议约定的时间内到逸居乐公司签订商品房买卖合同属违约行为，其上诉请求退还定金的理由不能成立。
案例索引：重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第4519号民事判决书
评析：关于首付比例的问题，作为开发商来讲是不存在问题的，无非就是购房人付钱付的多还是银行付钱付的多，反正结果都是开发商都可以拿到全款。但是对于购房人来讲，首付比例是个值得关注的大问题，首付比例的高低直接关系到是否有足够资金来买房的问题，购房人有义务了解已经公开的贷款政策。如果购房人不去了解公开的贷款政策，待要签正式合同的时候发现贷款比例降低导致首付比例已经提高了自己无法承受，那就是自己的原因了。虽然认购协议并未固定首付比例，但贷款只能到五成，剩下的肯定就是首付了。所以，首付比例不能达成一致，责任在于购房人。
但是有二种情况例外，一是开发商承诺首付比例并有证据支持，但签订正式合同时提高了，属于开发商违约；第二种是认购协议固定了首付比例，但银行突然降低贷款比例，这种情况如果就首付比例无法达成一致变更，则属于不可归责于双方当事人事由。
关于恒福公司应否返还定金的问题。土地使用权年限是商品房买卖合同的主要内容之一，焦某某所认购的是预售商品房，其所涉土地使用权年限至认购书签订之时仅剩余不足32年，远低于普通购房者正常预期。而恒福公司与焦某某签订认购书前未对此进行告知，焦某某了解到真实情况后不予接受，并不违反预约合同诚信磋商义务，双方因此未能签订商品房买卖合同不能归责于焦某某。同时，焦某某并无证据证实其曾向恒福公司了解土地使用权年限而恒福公司隐瞒实情或夸大陈述，双方最终未能签订商品房买卖合同亦不能归责于恒福公司。据此，原审判决认定未能签订商品房买卖合同系因不可归责于双方的事由，并判令恒福公司返还2万元定金给焦某某，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，法院予以维持。关于焦某某应否支付违约金的问题。在因不可归责于双方的事由未能签订商品房买卖合同的情况下，预约合同目的已经无法实现，焦某某先行预付购房首期款已无必要，故焦某某未按照认购书约定支付首期款并不构成违约，恒福公司以此为由要求焦某某承担支付违约金72000元等违约责任缺乏依据，法院不予支持。
案例索引：清远市中级热民法院（2014）清中法民二终字第598号民事判决书
评析：虽然土地使用年限并不影响房子的正常居住、使用，国家也并没有明确公布土地使用权到期后的处理方式，但是土地使用年限到期后的转让一定对于房主有重大的影响。按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定，住宅为70年，商业用地为40年。剩余土地使用年限当然会影响房产的价值，在剩余土地使用年限明显过低时，开发商有义务明确提示购房人。本案中，开发商虽然公示了土地证，不存在过错，但并未提请告知购房者注意，购房人得知后不予接受，也不存在过错，因此不能签订正式合同的，属于不可归责于双方当事人事由。
商品房户型是决定购买商品房的重要因素，由于定购书对户型没有明确约定，上诉人主张其发现商品房户型与样板房户型不一致时与被上诉人协商要求退换，符合常理，因此其在协商未果的情况下未支付首付款，不构成违约。被上诉人二审中陈述其有提出来更换房屋并与上诉人电话联系，要求上诉人交首付款。同样的，虽然被上诉人与上诉人电话联系的内容无法确认，但电话联系也说明了双方进行了协调。由于上诉人与被上诉人未能协商一致，导致上诉人未缴纳首付款直至未签订商品房买卖合同，属于因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立，上诉人所缴纳的定金50000元，被上诉人应当予以返还。上诉人主张被上诉人隐瞒实际户型与样板房户型不一致的事实，欺诈上诉人签订定购书依据不足，故其要求被上诉人双倍返还定金理由不成立，法院不予支持。
案例索引：福州市中级人民法院（2014）榕民终字第1659号民事判决书
评析：购房人在看房时，销售顾问往往会做出各种天花乱坠的口头承诺，但认购协议又不会对足以影响购房人下单的口头承诺做出固定，本案即是销售顾问口头承诺样板房与认购户型一致，而实际不一致的情形。但购房人显然是没有证据证明这种承诺的，也因为认购协议对户型没有明确约定，所以法院就以户型未能磋商达成一致为由认定为不可归责于双方当事人事由。
上诉人敖鹏与被上诉人东欣房开公司于2016年7月26日签订《东欣.彩虹城四期D组团定购协议》，对购买房屋的具体位置，签订《商品房买卖合同》及补充协议的时间，定金做出了约定后，在2015年7月31日，东欣房开公司销售部工作人员翁代龙向熬鹏出具一张缴费单，在缴费单上注明了涉案房屋的单价、总价、首付款、预告登记费、抵押登记费等相关费用，熬鹏依照该缴费单于同日向东欣房开公司支付了购房首付款173772元、办证费200元、维修基金12377元，翁代龙作为东欣房开公司销售部员工，向熬鹏出具缴费单的行为属职务行为，其法律后果应由东欣房开公司承担，即使翁代龙不具有作出房屋单价为4369元每平方米的权限，但翁代龙的这一行为仍构成表见代理，上诉人有理由相信其与东欣房开公司对购买房屋的单价已达成协议并交纳相关款项，而东欣房开公司收取缴费单上载明的相关款项并向熬鹏出具收款收据的行为更表明，双方对于购买涉案房屋的单价等情况达成了一致意见，用实际履行行为确认了定购协议、缴费单的内容。因东欣房开公司原因，导致双方未在2015年7月31日签订《商品房买卖合同》，之后东欣房开公司因房屋单价问题，拒绝与熬鹏签订《商品房买卖合同》，系东欣房开公司存在过错，原审对此认定不当，法院予以纠正。
案例索引：遵义市中级人民法院（2017）黔03民终2653号民事判决书
评析：认购协议签订后能否变更？答案是肯定的，只要一方要约一方承诺即可构成新的认购协议。本案中开发商销售人员开出了缴费单，缴费单上注明了新的内容，购房人交了款，公司又出具了盖章的收款收据，就是一个新的预约合同。虽然公司说是员工个人行为，不是购房人责任也不是开发商责任，但表见代理的相关规定会告诉开发商就是你的行为，开发商之后拒签合同属于单方违约，员工个人行为不构成不可归责于双方当事人事由。
陈开与南福房产公司签订《商品房买卖预约协议》，但直至陈开起诉前，预约购买的房屋仍未竣工验收，不具备现房销售条件，双方未能订立商品房买卖合同。由于《商品房买卖预约协议》并未约定南福房产公司所开发房屋具备销售条件的具体时间，且南福房产公司并非不同意与陈开签订商品房买卖合同，故南福房产公司在履行《商品房买卖预约协议》过程中并未违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。涉案《商品房买卖预约协议》自签订至本案诉讼时止已近一年半的时间，南福房产公司开发的涉案房屋仍未能取得竣工验收，无法具备现房销售条件，超过了普通消费者的合理预期，在此情况下应当认定商品房买卖合同因不可归责于双方的事由未能订立，南福房产公司应将定金返还给陈开。
案例索引：珠海市中级人民法院（2014）珠中法民三终字第146号民事判决书
评析：本案中，签了认购协议付了定金之后，经过长达一年半的时间仍然无法签订正式合同，比照认购协议中“该栋建筑即将竣工验收”（详见原判决书）的表述，显然是超过了消费者的合理预期，但并非开发商不签约而是因为还不具备签约条件，故法院认定为系不可归责于双方的事由。
笔者认为，法院还应当查明一直未能竣工验收的原因较为妥当，如系因开发商不可控制的原因导致未能竣工验收，则更加具有说服力。
本案中，双方当事人签订的《锦绣香江·翡翠绿洲认购协议书》第八条约定，庄焕荣未按上述时间签署《商品房买卖合同》及其附件的，香江公司有权不予退还庄焕荣已交付的定金，并有权不再另行通知乙方而将该商品房另行出售。现根据案件查明事实，庄焕荣既没有依约支付第一期房款，亦无依约前往香江公司签订正式合同，因此，庄焕荣的行为违反上述合同约定，其主张香江公司退还定金，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。原审法院驳回其该项诉请主张，上述处理并无不当，法院予以维持。庄焕荣上诉认为上述合同约定属于霸王条款，缺乏理据，法院不予采信。至于庄焕荣上诉提出香江公司同意其成功介绍案外人购买案涉房屋后则定金予以退还，对此，庄焕荣没有提交证据证明双方就该内容达成合意，且香江公司亦不予认可，故该上诉理由不能成立，法院不予采信。庄焕荣是否被迫与案外人签订《装修合同》问题，不属于本案法律关系的审查范畴，且不能作为拒绝支付购房款及签订正式合同的合理抗辩，故该上诉理由缺乏事实依据，法院亦不予采信。
案例索引：广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第1409号民事判决书
评析：因为稳定房价的需要，政府出台了限地价、限房价的政策，但开发商肯定是追求利益最大化的，所以会想办法规避政策，比如买房捆绑销售“装修合同”、“车位”等。在已经签署了认购协议和装修合同的情形下，不按照认购协议的约定来履行付款和签订正式合同的义务，构成违约。暂且不论捆绑销售是否违法违规的问题，对于购房者来说完全可以选择不签合同，认购协议和装修合同都已经签了，就应当受到约束，签署之后再以捆绑销售为理由反悔，不属于不可归责于双方当事人事由。
但是，如果在签订正式合同之前，开发商要求先签捆绑销售的合同时，购房人可以拒绝签订捆绑销售合同并要求签订正式合同，如果开发商拒绝签订正式合同，就构成违约。
南方置业公司与陈碧玲于2014年4月15日所签订的《商品房认购书》中，并没有约定所购商铺的面积与总价。直到同年的5月12日涉案商铺的平面图测绘出来后，涉案商铺的具体面积才确定，因此对于当时认购书中没有约定所购商铺的面积与总价，双方不存在恶意。陈碧玲认为该面积与签订认购书时南方置业公司告知其的面积相差甚远，按此面积计算出来的涉案商铺总价已超过其支付能力，故不能接受。经协商，双方对认购书所约定买卖商铺的意思表示未能达成一致，目前也没有充分证据证明双方违反了诚信磋商的义务，因此，双方对于最终未能签订《商品房买卖合同》，均不存在违约的情形，合同不能订立的原因不可归责于双方。原审判决认定双方均具有一定过错不当，法院予以纠正。
案例索引：湛江市中级人民法院（2017）粤08民终804号民事判决书
评析：认购协议仅仅约定了单价，房产也属于现房，虽然套内面积可以确定，但正式的建筑面积还无法确定，在经房产测绘后正式的建筑面价超过套内面积447平，公摊面积占到35%。虽然购房人称开发商承诺建筑面积在900平以内，但并没有证据证实，在无法证实承诺的前提下，法院判决认为未能就房产认购面积、总价达成一致，属于不可归责于双方事由，个人认为是值得商榷的。因为房子是现房，完全可以测量得出套内面积，商铺的公摊面积到35%也在合理范围内，购房人应当预见到此后果。如果严格来看，购房人以此为由构成不签合同时构成违约的，只能说，法院可能考虑到100万定金比较多，商铺也已经售出，为衡平利益，认定为不可归责于双方事由，如果定金比较少，可能是另外一个结果。
本案中，虽然认购书约定“认购方确认在签订本认购书时，出售方已在售楼部公示了企业法人营业执照、国有土地使用证、….等开发文件，并公示了中山市商品房买卖合同连六个附件的详细内容，以及……，认购方清楚了解、认可并同意按公示的文本进行签署、履行”，但该条款内容实际上限制了买方黄永亿对商品房买卖合同进一步磋商的权利，对黄永亿权利影响甚巨。而通过考量上述认购书内容可知，认购书为年代公司欲反复使用而预先制定的格式合同，年代公司作为提供者，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。年代公司未能举证证明其已通过加粗字体等方式就认购书中上述条款内容向黄永亿作了提示及说明，也未有证据证明向黄永亿出示了正式商品房买卖合同文本，故该条款对黄永亿不产生法律效力，黄永亿仍享有对正式商品房买卖合同进行磋商的权利。纵观黄永亿提出的修改意见，并非违背诚实信用原则否认预约合同中已决条款或提出令年代公司无法接受的不合理条件，属于就合同主要条款的正常沟通协商，故一审法院认定双方系因不可归责于双方事由导致商品房买卖合同未能订立正确。
案例索引：中山市中级人民法院（2016）粤20民终3093号民事判决书
评析：公示的示范合同和正式合同时不一样的，示范合同很多地方是空白的，而正式合同对空白地方进行了规定填写，而且正式合同会在合同附件中做很多的约定，而附件中的约定也是示范合同没有的。所以即使公示了示范合同，购房人仍享有磋商的权利，经诚信磋商不成，就属于不可归责于双方事由。
另外，开发商经常会在认购协议中写明“认购方清楚了解、认可并同意按公示的文本进行签署、履行”等内容，该内容排除或者限制购房人的主要权利磋商权，对购房人主要权利影响较大，应对购房人做出充分的提示和说明，否则不生效。
9、因不可归责于双方事由解除认购协议，开发商应承担资金占用的利息损失
被上诉人未提交证据其曾主动要求上诉人签订预售合同，上诉人也未提交证据证明其曾积极要求与被上诉人签订预售合同，鉴于双方均未提交有效证据证明系对方过错致使预售合同无法签订，原审判令被上诉人将上诉人预交的74万元予以退还，并无不当。上诉人主张被上诉人还应返还定金531798.8元，无事实和法律依据，法院不予支持。但利息是法定孳息，为避免当事人诉累，基于公平原则，在因不可归责于双方当事人的事由造成预售合同未签订的情况下，被上诉人自2013年12月31日占有使用上诉人交付的74万元，其应在向上诉人返还74万元的同时，向上诉人支付自2014年1月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的相应利息。
案例索引：青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终3260号民事判决书
评析：因不可归责于双方当事人事由商品房预约合同解除，开发商是否应当承担利息损失？如支持利息损失从什么时候开始计算？
本案中，法院支持了利息损失，理由是利息为法定孳息，基于公平原则，占用资金方应当向另一方承担利息损失，且利息自交付开发商之日起计算。实际上，各地法院在对类案进行裁判时，是否支持利息以及支持利息的起算时间存在较大不同。有法院认为，既然商品房预约合同纠纷因为不可归责于双方当事人事由而解除，开发商不存在过错，就不应当承担利息损失；有法院认为，虽然合同因不可归责于双方当事人事由而解除，但开发商应当在合同解除后立即返还占用的资金，如果合同解除后逾期返还则构成新的责任，应当承担逾期返还的利息。关于合同解除的时间也即利息损失的起算时间，有法院认为应当从开发商收到解除通知时起算，有认为应当从开发商收到起诉状副本之日起计算，有认为应当从购房者首次提起诉讼之日起计算，也有认为从法院判决认定预约合同解除之日其计算。
笔者认为，要解决利息损失是否支持、从何时起算的问题，首先要解决商品房预约合同何时解除的问题。
认购协议中一般仅会约定违约情形下合同的解除，不会约定不可归责于双方事由下合同的解除，所以此时合同解除应当是法定解除。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的，“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”应当属于《合同法》第九十四条第（五）款规定的“法律规定的其他情形”（司法解释严格来讲不是法律，但已实际作为法律文件）。按照《合同法》第九十六条的规定，构成法定解除情形时，合同的解除应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，但对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。具备法定解除权、有效通知了解除合同、通知有催告期时催告期满、异议未能成立时，合同自通知到达或催告期满时，发生解除的法律效力。合同法定解除权的如何有效行使是一个比较复杂的问题，本文不做探讨（注：有兴趣可了解莫燕雯律师在无讼阅读发表的《法定解除权的实务操作指引》一文及系列文章）。笔者认为，一旦法院认定了商品房预约合同的解除时间，则应当自合同解除时计算利息。
如果购房人有效行使了合同解除权，则应当自合同已解除之日起计算利息损失，如果购房人未能有效行使合同解除权，应当自合同被法院认定为解除之日起计算利息损失。
10、未提供有效证据证明属于不可归责于双方事由的，不履行认购协议属于违约行为
本案中，李旻霏以金河谷公司在签订合同过程中存在欺诈，严重违反诚实信用原则，强买强卖为由，要求解除《商品房认购书》，但李旻霏在本案中除自己单方陈述外，所提供相关证据即录音资料因缺乏真实性、关联性，导致该证据证明力不足，不能证明李旻霏的主张。故李旻霏要求解除双方签订的《商品房认购书》的主张不成立。另，结合双方《金河谷项目商品房认购书》第三条第2项及第四条第3项的约定，李旻霏并未提交有效证据证明导致2013年11月11日之前未签订《商品房买卖合同》的原因系因不可归责于双方的事由。综上，李旻霏的上诉请求不成立，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确
案例索引：成都市中级人民法院（2015）成民终字第333号民事判决书
评析：本案中购房人意图以“不可归责于双方事由”为由，否定自身的违约行为，但因举证不能，最终被法院驳回。在商品房预约合同纠纷中，过错形式有三种，第一种是一方违约、一方守约，第二种是两方均违约，第三种是两方均没有违约。第一种情形按照定金罚则、违约责任处理，第二种和第三种则要复杂些。
两方均违约时，是否存在违约的先后顺序，是否合同约定了履行义务的先后顺序，均影响到责任承担。分为三种情形：
a.如果有先履行义务一方违约在先，则属于该方过错责任，另一方因享有先履行抗辩权，虽然存在事实上的违约行为，但可获得抗辩权，不承担违约责任；
b.如果后履行义务一方以实际行为构成违约在先，则属于该方过错责任，另一方因享有不安抗辩权，虽然也存在事实上违反合同约定的行为，但也可获得抗辩权，不承担违约责任；
c.如果未约定履行义务的先后顺序，则双方事实上违反合同约定的行为，在均造成无法实现合同目的的后果时，可构成过错相抵。
在商品房预约合同纠纷中，第c种情形一般会无异议的被认定为不可归责于双方当事人事由，第a、b种情形，某些判例认定为一方违约，某些判例同样也认定为不可归责于双方当事人事由，这些判例虽然严格来讲应该不予认定为不可归责于双方，但很可能出于衡平双方利益的考虑，并未严格追究违约方责任，而是作出了相对温和的判决。
两方均没有违约也存在两种情形，一种是两方确实均没有违约，第二种是两方虽事实上有违约行为，但没有提出证据证明或者提出的证据不能证明违约行为。此两种情形，一般也会无异议的被认定为不可归责于双方当事人事由。
11、认购协议未约定认购房产的建筑面积和总价款，也未约定计价方式，未能达成一致导致不能签订正式合同，属于不可归责于双方事由
在签署预订单时，待售房产的分摊面积尚不清楚，鑫桥公司仅以平面图的形式向意向购买方展示商铺的套内面积，直至通知吉同华交付130万元购房款时，鑫桥公司也未将该商铺的分摊面积及分摊部分的价款之情况告知吉同华。双方在预订单中约定的内容也非常简略，仅就意向价格（单价）进行了约定（每平方米9500元，97%折扣），未约定认购房产的建筑面积和总价款，也未约定计价方式。合同的内容是由合同当事人协商一致确定的，在商品房买卖尚未签订的情况下，预订单中所谓的认购单位最终面积以“商品房买卖合同”为准，实属约定不明。故双方达成预订单后，买卖商铺的计价方式及其总价等具体的合同内容需由双方继续进行磋商，以达成合意，签订本约合同。而双方在后续的磋商中乃至本案的诉讼中因分摊问题发生争议，鑫桥公司主张按建筑面积208.48平方米计价，吉同华则主张按套内建筑面积151.2平方米计价，分摊面积附带于套内建筑面积，不需再分摊承担。发生此争议，足见双方对合同的主要条款无法达成合意，故双方之间未能签订本约合同是因不可归责于双方当事人的事由造成。（一审法院论述较为详细二审维持，故本处仅引用一审法院论述）
案例索引：海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民一终字第36号民事判决书
评析：本案与同样是未就认购房产的建筑面积和总价款未能达成一致，但同本文第7例中存在两点不同之处，即房产并非是现房、计价方式没有约定按照建筑面积还是套内面积计算。
并非是现房就造成购房人无法了解房产建筑面积或者套内面积的实际情况，房屋面积处于不确定的状态，而到底是以建筑面积计价还是以套内面积计价没有约定，更加对于认购协议的内容造成一种不稳定的状态，对于此种约定非常简略的认购协议，需要双方进一步的磋商来达成一致，不能达成一致则属于不可归责于双方当事人事由。
开发商作为专业人士，在制定商品房预约合同时应当谨慎处理，不可过于简略，否则极容易因自身的失误造成购房人零成本退房成功的发生。
12、国土部门尚未变更土地用途和使用年限，导致双方就土地使用权年限不能达成一致意见，属于不可归责于双方事由
上诉人认为“富都国际休闲公馆”二期项目的土地使用证、规划许可证等证件均已悬挂于售楼处明显位置供购房者查看，上诉人与被上诉人是在售楼处签订的《预定书》，被上诉人应知道土地使用权尚余25年的情况，故合同未能签订的责任在被上诉人。对此，法院认为，《预定书》并非正式房屋买卖合同，土地使用权的年限是商品房买卖的重要信息，法律规定住宅用地的土地使用年限为70年，在土地使用权年限与法律规定不符时，开发商应向购房者作明确提示，但上诉人并未在《预定书》中明确告知土地使用权的年限，也未能提供证据证明已向被上诉人作出明确提示，而且直至二审开庭，涉案土地的使用权年限尚未变更，被上诉人以此为由申请退房，不与上诉人签订商品房买卖合同，责任不在被上诉人。被上诉人虽然在起诉状中并未明确是因土地使用权年限问题申请退房，但在一审庭审中已明确表示申请退房的原因是土地使用权年限问题，一审法院认定被上诉人退房的原因是年限问题并无不当。富都公司取得了房产预售许可证，但国土主管部门尚未变更涉案项目的土地使用年限，双方当事人不能就商品房买卖达成一致，属于不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立的情况，不适用定金罚则。
案例索引：海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民一终字第539号民事判决书
评析：本案情形与本文第2例情形相似，都是对于存在瑕疵的土地使用年限均已公示但未明确提示告知，但存在不同之处，即本案中土地规划已规划主管部门批准由旅游酒店用地变更为城镇住宅用地，土地使用年限也有相应延长，如国土主管部门变更完成，则剩余土地使用年限属于合理范围。然而直至二审庭审时，国土部门仍未完成变更土地用途和使用年限，因为土地用途变更程序复杂而漫长，在过程中不代表已经发生，还存在变更失败的可能性，该程序不受开发商和购房人的控制。所以因为土地使用年限的问题，开发商未能明确提示、购房人未能自行了解均有过错，又因为土地用途变更不受双方控制，所以认定为不可归责于双方当事人事由。
对于土地使用年限存在使用年限的瑕疵时，开发商是否选择明确提示购房者，属于其自身商业策略，明确提示了，可能导致购房者购房意愿降低，但已经签订认购协议即不可随意违约，未明确提示，可能导致购房者以此为由提出解除认购协议并获得法院支持，使得开发商需要花费精力、额外的费用来解决发生的诉讼纠纷。在土地使用年限存在瑕疵但可以获得修复的情况下，比如非住宅用地获批变更为住宅用地，但土地使用年限的变更尚在程序中，则建议明确提示购房者土地使用年限以及变更的进程，增加购房信心、减少不必要的纠纷，购房人明知情况则应当预知可能的风险，再如果因土地使用年限的问题提出解约属于违约。
13、开发商在认购协议签订时尚未实际取得土地，因土地不能取得无法签订正式合同属于不可归责于双方的事由，购房人在可随时解约而不解约时因自行承担预约金利息
众所周知，开发商在土地拆迁、工程建设，商品房出售等众多环节每一处均有可能遭遇不可预见风险，无法预计房屋交付时间，所以《优先购买权协议书》中没有框定本约签署的合理时间，说明双方均无法预见本约签署的时间，且预计到本约签署时间可能超出合理的期限。从预约协议对解除条件的约定看，双方虽然没有明确约定李昇可以随时解除预约协议，但是从协议条款“优先购买期内，若乙方（李昇）未行使优先购买权与甲方（星海公司）签订商品房买卖合同的，视为乙方自动放弃优先购买权”看，其中包含两层含义：一、预约协议的目的是为李昇设定权利，李昇可以随时选择放弃权利，解除预约协议。二、即使在优先购买权行使期内，李昇仍可放弃优先购买权，两者从其轻，在优先购买权行使期前，李昇更可以随时解除预约协议。预约协议赋予李昇随时解除协议的权利，李昇可以通过选择行使或放弃权利，控制预约协议的履行风险。也就是说，李昇预见的履行风险实际发生后，可以权衡利弊通过解除合同控制履约成本。李昇上诉将全部商业风险归责于星海公司，与事实不符，《优先购买权协议》因不可归责于双方的原因而解除。
案例索引：无锡市中级人民法院（2015）锡商终字第0556号民事判决书
评析：一般购房者与开发商签署认购协议时，都是楼盘已经开发建设，已经取得或者将要取得预售许可证的时候，本案中购房者比较大胆，在开发商仅仅签了土地出让合同，尚未实际取得土地、更没有开发建设时就交了钱签了认购协议，其应当对于要承担的风险有所预知。最终，因为政府方面的原因，土地未能按照出让合同约定的时间交付给开发商，开发商因为未能取得土地而导致不能签订正式的合同，被法院认定为不可归责于双方当事人责任。
关于利息承担的问题，因购房人在明知风险存在，享有随时解约权的情形下，对于其自身资金被占用的损失的扩大存在责任，所以法院并未支持利息损失诉求。事实上，即使购房人不享有随时解约权，其也并未行使法定解约权，预约合同的解除系在法院判决解除之日解除，之前的利息损失同样不应得到支持。
14、双方均无法证明是对方的原因导致未能订立合同，属于不可归责于双方的事由
出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，上诉人唯诚公司认为周定真没有按期到售楼处签订商品房购销合同，已经违背了认购单的相关约定，故定金不应返还，但周定真对此予以否认。周定真陈述自己6月30日到过售楼处，因唯诚公司存在以团购费为由变相涨价行为自己才未与对方签订合同。法院认为，现在周定真与唯诚公司均无法证明是由于对方的原因未能订立合同，因不可归责于双方的事由，导致商品房关于定金合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
案例索引：苏州市中级人民法院（2017）苏05民终248号民事判决书
评析：本案中购房者以开发商要求额外的团购费为由不签订正式合同，开发商认为购房者违约不签订购房合同，一审法院认为双方均不能证明对方违约是有待商榷的。购房者一旦没有按照认购协议履行到场协商签订正式合同的义务就应当认定为违约，除非购房者能证明自己履行了认购协议，在约定时间到达了约定地点磋商。然而一审中并未有证据证明购房者在约定时间到约定地点磋商，所以一审应当认为为购房者违约的。
二审中，购房者提交了证据证明自己曾按约定到场磋商，虽然存在是否为新证据的问题，但也可以证明事实的发生，所以二审法院认定为不可归责于双方当事人事由。但表述上，笔者认为，表述为双方均证明自己不存在违约行为较为稳妥，而不是双方均无法证明对方存在违约。
15、涉案房屋规划用途为科教，开发商未能举证证明其在与购房者磋商过程中已将相关规定及过户条件告知购房者，购房人也未能举证证明其为签订正式房屋买卖合同采取了积极行为，可以认定系因不可归责于双方
氿龙公司出卖的房屋规划用途为科教，房屋用途为环保研发、产品展示、电子商务、物流信息等商务办公。本案中，氿龙公司向王某甲出具的收据载明了交款人、收款方式、收款数额及收款事由，由此可以确定房屋买卖的双方当事人、价款及涉案房屋的基本情况，也反映了双方当事人买卖涉案房屋的意向，虽尚不具备房屋买卖合同的主要内容，但可以认定为对签订正式房屋买卖合同的预约。本案审理的重点是因何方原因导致未能订立正式房屋买卖合同，根据双方当事人的举证和陈述，氿龙公司未能举证证明其在与购房者磋商过程中已将相关规定及过户条件告知购房者，许息平也未能举证证明其为签订正式房屋买卖合同采取了积极行为，故可以认定系因不可归责于双方当事人的事由导致未签订正式房屋买卖合同，据此氿龙公司作为出卖人应当将定金1470000元及相应利息返还购房者。
案例索引：无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第1369号民事判决书
评析：按照住房和城乡建设部发布并于2012年1月1日起施行的《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）国家标准，城市建设用地共分为8大类、35中类、44小类，本案中“科教”这一类别名称并未在该标准中找到，最为接近的是A大类下A3中类教育科研用地下A35小类，A3中类范围是高等院校、中等专业学校、中学、小学、科研事业单位等用地，包括为学校配建的独立地段的学生生活用地，A35小类范围是科研事业单位用地。考虑到本案纠纷发生时间，GB50137-2011这一国家标准可能并未施行，笔者找到了
已被废止的老国标GBJ137-90，其中C6中类为教育科研设计用地，范围是高等院校、中等专业学校、科学研究和勘测设计机构等用地，本案中所称的“科教用地”有可能即是指老国标中C6中类“教育科研设计用地”，具体到小类，可能是C65科研设计用地，范围为科学研究、勘测设计、观察测试、科技信息和科技资讯等用地，不包括附设于其他单位内的研究室和设计室。
为什么要搞清楚土地的规划用途，是因为“科教用地”大类上属于公共设施用地，或者按照新国标的表述为公共管理与公共服务用地，此类用地具有公共属性，显然同居住用地、商业服务业设施用地等不同。居民用地、商业用地的购买和使用购房人都非常熟悉，也不存在准许购买使用的资格条件限制，但公共管理与公共服务用地不一样。此类用地一般为划拨方式取得，也有出让取得，意在鼓励科研事业的发展，取得此类用地的产权各地都有严格的规定。比如本案中，《宜兴市科研设计用地管理暂行办法》宜政规发（2010）9号规定，只有符合条件的从事科研设计活动的企事业单位才能申请使用科研设计用地。
值得注意的是，笔者查询了本案中被告的经营范围，本案中被告房产出卖方氿龙环保科技信息（宜兴）有限公司并非是具备房产开发资质的开发商，而是一家外商独资的科技企业，其经营范围不包括房地产开发等，仅仅只有“自有房屋租赁、物业管理”等。作为一家不具备地产开发资质的公司，能否出售科研用地产权尚且不论，该公司应当在普通个人购房人认购时，明确告知房产取得的条件，如果没有告知，则属于公司自身过错；作为购房者，也应当在认购房产时，了解房产的规划用途等，如果没有了解，也存在过错。双方均存在过错的情况下，导致未能签订正式合同，法院认定为属于不可归责于双方的事由。
实际上，本案还存在一些问题，比如科研设计用地上的房屋是否属于商品房，本案能否直接定案由为商品房预约合同纠纷，科研设计用地上的房产能否出售、双发签订的认购协议是否有效的问题，但因篇幅限制，本文暂不做探讨。
16、开发商未诚信磋商，不属于不可归责于双方的事由，守约方可向违约方主张相应的违约责任，但不能要求另一方必须履行签订商品房买卖合同义务。【预约合同不能强制履行】
预约合同订立的目的，是为了今后签订本约，促进交易的完成。双方签订的预约合同是对将来签订商品房买卖合同有关事宜的初步确认，在订立本约时还应对商品买卖合同所应具备的主要条款进行磋商，双方有义务促进本约的订立，但无法律规定双方当事人具有必须订立本约的义务。因此，上诉人江再根与被上诉人尧舜公司实际未能订立商品房买卖合同，如一方存在违约责任，守约方可向违约方主张相应的违约责任，但不能要求另一方必须履行签订商品房买卖合同义务。故尽管《商品房预订协议》及《商品房预订补充合同》合法有效，但上诉人主张被上诉人继续履行该预约合同，缺乏法律依据。
案例索引：重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民终470号民事判决书
评析：本案中因房价上涨，开发商未同意按照约定的价格继续履行商品房预约合同，而提出要按照现价来履行认购协议，并以就正式合同主要条款不能达成一致为由提出本案属于不可归责于双方当事人事由。显然，开发商的磋商行为违反了诚实信用原则，属于恶意磋商，预约合同中已经约定的条款不得再提出不合理的磋商条件，因此认定为开发商违约合法合理。
关键在于，预约合同一方违约的，另一方能否要求强制履行签订正式合同。本案中法院观点认为不能强制必须签订正式合同，笔者同意此观点。预约合同不等于正式合同，预约合同之所以为预约合同在于未能就明确商品房预售、销售合同的主要条款，双方的主要权利义务关系并不明确，有待进一步的平等自愿磋商，一方不能要求另一方必须接受其所提出的合同条款，否则违法自愿原则。守约方可以要求违约方继续履行预约合同确定的义务，但该义务为磋商义务，而不是直接订立本约，守约方不能要求法院直接判决违约方签订本约，这不具备可操作性的，也没有约定或法定依据。
另外需要关注的是，认购协议不一定就是商品房预约合同，也可能构成商品房预售、销售合同。在认购协议具备预售、销售合同所要求必须具备的主要合同条款时，认购协议属于本约，购房者可以此为依据要求法院判令开发商履行此认购协议。
17、因银行内部规定导致贷款不能，并因此无法签订正式合同的，属于不可归责于双方事由
【裁判观点】：中国建设银行新疆维吾尔自治区分行住房金融部对伊犁分行下发的2013第065号《合作楼盘项目准入审批意见通知》，说明张刚办理按揭不能的原因系其认购的商铺不符合建行准入条件，而非未签订商品房预售合同和交纳首付款。西拓房产公司提供其与伊宁市农村信用社签订的《农村信用社个人购房贷款楼盘项目合作协议书》，用以证明不存在按揭贷款受阻的情形。但该协议书签订时间为2014年10月27日，距张刚与其签订商品房认购书近一年时间。有效使用期自2014年10月27日至2016年10月26日，不符合认购书中关于张刚“须于2013年9月30日前付清首付款并签订商品房预售合同”约定。一审判决认定张刚未按照认购书的约定向西拓房产公司支付购房首付款，属违约，不当，法院予以纠正。张刚未能与西拓房产公司订立商品房买卖合同，其原因不可归责于双方，加之西拓房产公司现已将张刚认购的两间商铺出售与他人，故张刚请求返还100000定金，合理合法。
【案例索引】：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2016）新40民终2746号民事判决书
【评析】：正式的商品房销售合同中一般会写明，如因购房人个人原因导致无法通过贷款审批，属于其自身责任，这个条款并非不合理，如果购房者因为个人信用原因等导致银行贷款审批不通过，确实应当由自己承担责任。如果仅签订了认购协议，因为个人信用原因无法通过银行贷款，是否自己承担责任？仅签订了认购协议，因为银行内部规定导致贷款审批无法通过，是否属于自身责任？
在签订认购协议后，知道自己因个人信用原因无法通过贷款，是否属于自身违约要看认购协议的约定。认购协议约定了房屋价格以及付款方式，仅以无法贷款为由要求解约属于自身责任，认购协议未约定付款方式，则无法贷款不属于自身违约，因为双方存在磋商付款方式的义务，如无法诚信磋商达成一致，则属于不可归责于双方当事人事由。
仅签订了认购协议，因为银行内部规定导致贷款审批无法通过，属于不可归责于双方当事人事由。本案中因涉案房产属于商铺，存在银行的特别贷款政策规定，因该规定导致商铺不符合贷款条件，不属于开发商和购房者责任。
哪些情况下银行会有特别贷款政策规定？
普通居民住房的贷款政策与商业用房、非普通居民住房（如豪宅）的贷款政策显然是不一样的，商业用房、非普通居民住房两者的投资性较强、风险性较高，因此银行对此两种房产贷款审批较为严格，是有区别于普通居民住房的特别贷款政策的。如《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（银发〔2007〕359号）规定，对于住房贷款“商业银行应重点支持借款人购买首套中小户型自住住房的贷款需求，且只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放住房贷款”、“对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的，贷款首付款比例（包括本外币贷款，下同）不得低于20%”，而对于商业用房“利用贷款购买的商业用房应为已竣工验收的房屋”、“商业用房购房贷款首付款比例不得低于50%，期限不得超过10年”。
虽然房贷业务属于较大的银行利润来源，但银行可根据市场经济状况，在央行房贷政策的大框架内自行调整房贷政策，基于风险管理的需要，自行决定商业地产的准入条件。无论是对于开发商还是购房者来讲，不可能随时都知道银行的最新政策，因为政策变动导致无法贷款，属于不可归责于双方当事人事由。
对于开发商来讲，为出售商业房产的需要和增加买方购房意愿，应当对自身商铺是否可以贷款做出详细了解，在确定可以贷款时可以此作为宣传手段；如果没有做这部分的了解工作，导致购房者贷款不能，极容易导致解约退房的纠纷。对于购房者来讲，应当知道购买商铺与购买普通居住用房的区别，为避免自身经济损失也应当向开发商和银行了解意愿商铺的贷款政策，注意是具体的意愿商铺，因为对于银行来讲，商铺是否临街、是第一层的铺还是第两层的铺都会影响到贷款成功及利率上浮，同一个项目不同位置的商铺，也可能拒绝贷款。
18、认购签订协议后因限购政策导致不符合购房条件，属于不可归责于双方事由
【裁判观点】：根据本案查明的事实，王卫东与御峰公司签订认购书后，因受济南市两次限购政策的影响，王卫东与御峰公司约定的购房首付比例提升至30%，且王卫东亦不符合非济南市家庭购房条件。因此，一审认定因政策原因即不可归责于双方的原因，导致王卫东与御峰公司无法按照认购书的约定签订商品房买卖合同并无不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，御峰公司应当将其收取的王卫东的20000元定金予以返还。
【案例索引】：济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2282号民事判决书
【评析】：认购协议签订后，本来就准备签订正式合同准备贷款手续了，结果在约定签合同的时间之前，一纸限购令，合同签不了了，导致认购协议无法履行。政府政策的颁布，开发商和购房者都无法控制，正式合同无法签订责任不在开发商或者购房者，属于不可归责于双方当事人事由。
如认购协议签订后，开始不符合限购政策，之后购房者又通过各种措施恢复了购房资格，能否要求继续履行认购协议？
a.购房者获得购买资格的时间尚未超过认购协议约定的履行时间。该种情况，双方均可以要求对方继续履行认购协议。如果开发商以购房者不具备购房资格为由不签订正式合同，属于违约，购房者可要求开发商承担双倍定金返还的违约责任，在认购协议具备商品房销售合同主要条款的情形下构成本约时，也可以要求开发商继续履行，在认购协议仅构成预约合同时则只能要求违约责任，不能强制要求继续履行。
当然，在双方就预约合同的未决条款未能达成一致时，购买方可以以提出解约，并可以不可归责于双方当事人事由索回定金。
b.购房者获得购买资格的时间已经超过认购协议约定的履行时间。此时，双方如果同意继续履行并再次协商确定履行时间，可以继续履行，当然如果之后就正式合同条款未能磋商一致，也可构成不可归责于双方当事人的情形。
如果一方不同意履行，如何处理要看认购协议是否构成本约。
仅构成预约合同的情况下，一方不同意履行，理由为已经超过了预约合同约定的履行时间，已然造成预约合同目的没有实现，不构成违约，另一方不能要求违约责任，更不能要求直接签订本约。预约合同因不可归责于双方事由解除。
在认购协议构成本约的情况下，则较为复杂。一是要看本约是否具备继续履行的条件，二是要看事实上的逾期履行是否给另一方造成了重大的利益损失，继续履行会否造成利益失衡。如果此时房产已被售出，则显然已经不具备继续履行的现实可能性，购房人要求继续履行不会得到支持；如果因为恢复购房资格时距离约定履行时间时间较长，此时房价大涨，继续履行造成开发商损失重大，双方利益失衡，则继续履行不应得到支持；如果恢复购房资格的时间距离约定履行时间较短，逾期履行的行为不构成约定解除的条件，也没有造成不能实现合同目的等法定解除情形时，是不能解除合同的，应当继续履行。
19、开发商未能举证证明购房者违约，属于不可归责于双方事由？
【裁判观点】：对于商品房现售合同的成立并生效，需要双方当事人真实意思表示一致才能实现，一方不能强制另一方签订合同。被告未能举证证明双方未签订现售合同的原因归责于原告，因此因不可归责于双方的事由，原、被告未对现售合同的签订实现意思表示一致，最终未签订商品房现售合同，该认购协议终止，被告应返还原告定金3万元。
【案例索引】：南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初5595号民事判决书
【评析】：本例中法院以开发商未能举证证明购房者违约为由，认定为不可归责于双方的事由欠妥，以该表述，只能证明购房者没有违约，不能证明开发商没有违约，虽然结合全案来看，法院认定为不可归责于双方合理合法，但此处的表述显然是存在漏洞的。
举出此例，是为了说明，只有在开发商和购房者均不构成违约时，才属于不可规则于双方事由。
20、因未签订正式合同的原因无法查实，认定为不可归责于双方事由？
【裁判观点】：双方至今未签订商品房买卖合同的原因无法查实，故本案宜认定系因不可归责于双方的事由导致未能签订商品房买卖合同。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
【案例索引】：长沙县人民法院（2014）长县民初字第3456号民事判决书
【评析】：本例中法院以无法查实未签订正式合同的为由，认定为不可规责于双方当事人事由欠妥。民事诉讼中“谁主张谁举证”为基本原则，购房者提出开发商违约，应当提交证据予以证明，最主要的证据就是有没有认购单，上面是怎么约定的，如果约定了签合同的时间而没有签约，就是开发商的责任，如果开发商能提出证据证明时购房者的责任就是购房者的责任，如果开发商不能提出证据证明自己没有责任就是违约。如果认购单没有约定签合同的时间，则购房者不能证明开发商违约，何时签约需要双方磋商确定，磋商不成才属于不可归责于双方事由。
但本案中，从原告举证来看，仅有一份发票并没有认购单，发票也仅注明了楼牌号，没有其他约定，仅以此为证，不能证明约定了签订正式合同的时间，也即不能证明开发商没有签订正式合同违约，而开发商并未提出购房者违约的意见及举证，因此双方均没有违约，未签订正式合同不可归责于双方事由。
21、诚信磋商后无法就认购协议未约定的条款达成一致的意思表示，属于不可归责于双方的原因
【裁判观点】：《认购书》是原、被告订立商品房买卖合同之前先行订立的预约合同，其目的是先行约明部分条款，为双方在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，已付定金也应予以返还。本案《商品房买卖合同》、《补充协议》及《房屋租赁合同》在付款、回租及违约责任等方面确实存在对原告不公平的格式条款，原告因此未能与被告达成一致，导致双方不能签订商品房买卖合同，不能订立本约的原因不可归责于双方，故原告关于被告归还定金的诉讼请求可以支持，但原告要求被告支付逾期返还定金的利息没有依据，不予支持。原、被告因不可归责于双方的事由未能订立商品房买卖合同，《认购书》的合同目的已无法实现，原告据此向被告发函明确提出解除《认购书》符合法律规定，双方签订的《认购书》已经解除。
【案例索引】：福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第751号民事判决书
【评析】：本例虽然属于发生最多的情形，但法院并不一定会支持不可归责于双方，是否会支持并认定为不可归责于双方，需要满足以下四点。
第一，正式签约前磋商。注意一定要是签订正式合同时间之前或者最迟在看到正式合同时提出磋商。如果在签订了正式合同之后再提出修改，显然不属于磋商，权利义务关系已经确定。
第二，磋商内容必须为未决条款。对于已经在认购协议中约定了的条款，是不能提出磋商的。
第三，磋商必须为诚信磋商。对于将要签订的正式合同中不公平的地方或者对于购房决定有重大影响的条款提出修改，属于诚信磋商，如果随便选择一个条款说要修改或者提出明显不合理的修改意见，则不属于诚信磋商。
第四，未发生违约行为时磋商。如果认购协议约定了先付一笔首付款，过几天再签合同，如果没有按照约定时间付款，则已然构成违约。
22、因设计变更导致预售登记房号与预约房号不一致，并不必然导致原告预约的房屋有权利的瑕疵，不属于开发商违约，因重要条款无法达成一致意见属于不可归责于双方事由？
【裁判观点】：关于双方未签订正式的房屋买卖合同的原因，原告称系因被告违约行为导致，存在房屋结构有变更及房屋预售登记房号与预约房号不一致的情况。但原告未提供充分的证据证明双方曾就对房屋户型结构做过明确的约定，而房屋预售登记并非物权性质的登记，登记的房号错误或者不一致并不必然导致原告预约的房屋有权利的瑕疵，故原告主张被告违约依据不足。现双方对房屋面积、交付时间、违约责任等重要条款无法达成一致意见，而该些条款对购买房屋具有重大意义，故应认定系因不可归责于当事人双方的事由，导致双方未能订立商品房买卖合同。原告可要求解除预约合同，被告应当将预约款返还给原告。被告于2015年8月31日收到原告的起诉状副本等材料，双方的预约合同从该日起解除。因本案系因不可归责于双方的事由导致解除预约，故原告要求支付利息依据不足。
【案例索引】：义乌市人民法院（2015）金义民初字第2278号
【评析】：因开发商设计变更，导致大量购房者提起诉讼，本案系其中一个，本案判决后原告并未提起上诉，但对于该案判决中认定为不可归责于双方，笔者存在异议。
在因设计变更导致认购协议中约定的房号变更时，是否属于开发商违约？笔者认为，只要认购协议后将要签订的正式合同与认购房号不一致的，开发商就构成违约，除非开发商能证明只是房号的变更，房屋的规划设计面积、结构、位置并未变更。
首先，开发商进行工程建设是一定要取得建设工程规划许可证的，未取得即开工建设，属于违法行为，且需承担相应责任。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。
其次，如果开发商完成了建设工程规划许可证的变更，即使该变更程序及公示合法，也不构成未违反认购协议约定的抗辩。规划变更客观上极有可能会对购房者意愿购买的房产产生面积、位置、结构方面的变化，这些因素的变化当然影响了购房者的签约目的能否实现。
第三，未产生面积、位置、结构变化的证明责任在于开发商。是否实际产生了变化和影响，证明责任在于开发商，若开发商能证明规划设计变更并未对原意愿购买房产产生变化和影响，仅仅只是房号的变更，则并未违约，若不能证明，则属于开发商违约。已开工建设的地产要求具备建设工程规划许可证，有建设工程规划许可证则必然有施工图、设计图等相关图文资料，根据这些图文资料可以确定变更前房屋的面积、位置、结构，若规划设计发生变更也会有相应的图文资料证明变化后的面积、位置、结构。将两者相比较，完全可以得出位置是否一致、面积是否一致、结构是否一致，如果涉案房产规划没有变化或者仅有合理范围内的微小变化，则房号仅仅只是一个标识而已并不影响权利义务关系，如果发生了变化，则属于开发商违约。
本案中，审理法院认为“原告未提供充分的证据证明双方曾就对房屋户型结构做过明确的约定”，笔者认为，既然已经在认购协议中约定了房号，就固定了该房屋的规划设计面积、位置、结构。且根据双方的举证，已经能够得出涉案房产的面积发生了较大变化，对此较大变化不应当忽视而应当尤其关注，因为面积既然发生较大变化则位置、结构也很有可能发生较大变化。本案中原告可能出于各种原因，没有选择继续上诉，如果选择上诉可能会在利息支持及开发商违约责任上会有另外的结果。
在未发生规划设计变更时，仅选定房号但认购协议未约定面积、位置、结构未做约定，能否就根据已有的规划设计认定为面积、位置、结构已经做出了约定？笔者认为不可一概而论，购房者作为个人对于房产规划设计是难以取得和得知的，除非购房者可以实地查看意愿房号的房产或者开发商已公示可供随意查看的具体房号的规划设计，否则依然是可磋商内容。对于开发商来讲，如果房产面积、位置、结构已经基本确定，则应当在认购协议中予以具体约定，避免纠纷的产生。
23、因装修标准等未约定事宜不能达成一致，属于因不可归责于双方当事人的事由
【裁判观点】：原告所购房屋为精装房，装修的标准是原告是否购买房屋的重要考量因素，但双方签订的《约定合同》却无关于精装房的任何约定，也未载明带原告参观的欧式样板间非实际交付标准，仅供参考等内容。虽然被告的广告宣传单明确了送10万元精装房以及《约定合同》中有买受人已充分了解所售商品房的基本情况的内容，但并不能以此推定原告认可实际交房标准是被告提供的后期将要交付的精装房样板间。因此，本案原、被告未能签订商品房买卖合同的原因系双方对未约定的重要事宜发生争议，属于因不可归责于双方当事人的事由。
【案例索引】：泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初925号民事判决书
【评析】：在经济较发达的城市地区，开发商基于购房者的需求，推出了精装房这一类房产，确实省去了购房者装修毛坯房的大麻烦，但购房者在认购房产时，往往只能看到样板房并不能获知意愿房屋实际的装修标准，认购协议如果未对装修标准问题做出具体的约定、开发商也没有对装修标准做出承诺，则关于装修标准的问题极易发生纠纷。
按照《商品房销售管理办法》第十六条的规定，“···商品房买卖合同应当明确以下主要内容···（六）装饰、设备标准承诺”，按照该条的规定，商品房的装饰装修以及设备标准属于商品房买卖合同的主要内容。装修标准是影响购房者是否购买房产的重要因素，在认购协议没有对装修标准做出明确约定时，开发商也没有对装修标准具体内容做出承诺或者明确告知时，购房者应享有磋商权利。如磋商未能达成一致，则属于不可归责于双方事由。
此外，因为精装房相对毛坯房多了装修这一层，所以购房者在对装修标准比较在意的情况下，应当向开发商了解清楚并要求开发商给出承诺后再认购。在磋商本约条款时，应注意明确装修标准、装修安全环保标准、装修质量验收标准、装修保修期限、与样板房的差异、违约责任等，并尽量避免“高级”、“先进”等不明确表述，而是明确施工工艺、项目名称、建材品牌、建材档次规格价格等。
24、以单方承诺书方式预订房产，开发商收取定金的，属于预约合同，因承诺关于购房单价的意思表示不明确导致无法就购房单价达成一致意见，属于不可归责于双方事由
【裁判观点】：当事人依法享有自愿订立合同的权利，当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。鉴于周卫鑫向海地房产出具的承诺书本身对于购房单价的意思表示并不明确，且至今双方对于购房单价的确定未达成一致意见，故系因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，海地房产应将收取的定金20万元返还周卫鑫。
【案例索引】：杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1847号民事判决书
【评析】：本案中购房人单方出具承诺函，开发商法定代表人收取了定金并出具收据，应视为开发商对于购房人单方承诺的认可，之后开发商致函要求签订正式合同，是公司对于法定代表人行为的确认，双方的承诺、收款行为应视为就认购商品房达成了合意，具备合同成立的要件，属于商品房预约合同。
本案纠纷发生原因在于，双方对于承诺书所写的“本人承诺开盘后所购房的单价绝不低于该项目的2、3号楼，本人自愿在2、3号楼单价的基础上提高100元”理解不同，购房者认为应当是开盘时2、3号楼实际销售价计算，开发商认为应当按照现在的销售价格计算，两种方式价格差距较大。从承诺书内容来看，意思表示确实并不明确，单价是标示价格还是实际销售价格并不明确，双方就此协商不能达成一致的，属于不可归责于双方事由。
那么，双方在磋商之前是否存在违约行为？笔者认为没有违约行为。一是开发商在开盘后两年才通知认购人尽快签约不违约，因为认购协议并没有约定签订正式合同的时间，且购房者并未在开盘后向开发商提出签约，如购房者在开盘后向开发商提出合理期限内的签约要求，而开发商无理由拒绝的，则构成违约。二是购房者拒绝按照开发商函件通知签约并不构成违约。首先开发商的致函并未明确签约时间，仅提到“尽快”，而购房者在接到通知后十日内即回复函件说明了单价未确定、不具备签约条件，拒绝签约，未违反磋商义务。
26、认购协议中规定不得对提供的合同条款作任何修改，属于排除主要权利磋商权利的无效格式条款，双方未能订立本约系因不可归责于双方当事人的事由
【裁判观点】关于被告辩称原告已签字同意完全按样板条款签署买卖合同，不再变更、增加或减少任何条款的问题。预约合同的履行内容为，预约双方在约定的期限内进行磋商、补充条款细节，直至订立本约，因此本约的订立有赖于双方对预约条款的协商、补充完善。本案被告提供的《认购书》系格式文本，其第八条约定，原被告签订买卖合同时不得对其提供的合同条款作任何修改，这意味着原告在签订预约时，本约的内容即告确定，使得预约的效力几近等同于本约。原告在签订本约时没有任何磋商的余地，这样的约定使得原告陷入要么签约，要么违约的不利境地，排除了原告的主要权利，该格式条款属于无效条款，被告漯河御盛房地产公司的该项抗辩不能成立。综上，原被告未能订立本约系因不可归责于双方当事人的事由，被告漯河御盛房地产公司应当将2万元定金返还给原告赵妍。
【案例索引】：漯河河市源汇区人民法院（2015）源民一初字第2号民事判决书
【评析】：认购协议一般是开发商事先准备好的统一文本，仅需要填写购房信息、认购信息等内容，但很多情况下，开发商会在认购协议中对于风险点做出约定以加重对方违约责任或者规避自身责任。那么这种约定是否有效？
主要看两点，第一个是认购协议相关条款是否为格式条款。合同法对于合同条款是否属于格式条款有明确的定义。按照《合同法》第三十九条之规定，“格式条例是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，而开发商所提供的预先拟定好的认购单，显然是属于为了进行频繁的、重复性的房屋交易而形成并使用的，属于格式条款。对于开发商来讲，使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、降低交易成本，但对于购房者来讲其弊端在于，提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款。
当然，并非所有的认购单都是格式条款，要符合格式条款需符合的条件为：
1、为重复使用；
2、预先拟定好了；
3、订立时不与对方协商的；
如果没有事先拟定而是当场拟定，或者不是为了重复使用而是个别使用，或者事先拟定了但是签订时协商更改了，都不属于格式条款。
第二个是格式条款是否构成无效情形。合同法第四十条对于格式条款是否构成无效也做出了规定，主要包括以下情形：
1、提供格式条款方免除其责任
2、提供格式条款方加重对方责任
3、提供格式条款方排除对方主要权利的
4、合同法第五十二条规定的合同无效的法定情形
5、合同法第五十三条规定的合同免责条款无效的情形，即造成对方人身伤害及故意或重大过失造成对方财产损失的。
格式条款也存在无效情形的例外。虽然合同法第四十条规定了格式条款无效的情形，但并非所有上述情形就当然是无效的，对于免除或者限制提供格式条款方自身责任的，提供方尽到合理提示和说明义务的，使得双方在意思表示真实明确的前提下也是有效的。《合同法解释二》第九条对此作出了规定，只要提供格式条款的一方尽到了提示和说明的义务，另一方明确注意和没有误解的了解了格式条款的约定，则即使提供格式条款方免除了自身责任或者限制了自身责任，条款仍然是有效的。
格式条款还存在即使提醒和说明了，仍然无效的情形：
1、合同法第五十二条规定的合同条款法定无效的情形；
2、合同法第五十三条规定的造成人身伤害以及故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款；
3、加重对方责任的；
4、排除对方主要权利的。
本案中，认购协议约定了购房者不能再修改正式合同文本，即是排除了购房者的主要权利磋商权利，无论开发商是否提示购房者注意该条款或者按照购房者要去对该条款详细说明，均属于无效的格式条款。购房者可以继续磋商合同条款，如经诚信磋商不能达成一致，属于不可归责于双方当事人事由。
27、一方未能按约付款，一方房屋尚未竣工无法交付，无法认定导致商品房未能签订的过错方，属于不可归责于双方当事人事由；开发商应自购房人提起诉讼之日起支付利息
【裁判观点】本案中，原告白莉至今未能依约按时向被告昊远公司付清剩余房款，被告昊远公司开发的所涉房屋至今尚未竣工并交付，并不能分清谁才是导致商品房未能签订的过错方，且作为买房人的原告白莉应属于相对弱势一方，故被告昊远公司应当向原告白莉返还定金2万元。关于原告主张的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，原被告双方在认购书中并未就因不可归责于双方当事人的事由而导致未能签订正式的《商品房买卖合同》的情况下，定金的返还期限进行明确约定，而原告白莉于2015年10月16日向法院提起诉讼，其主张权利之日即视为要求履行义务之时，故被告昊远公司应向原告支付定金2万元从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
【案例索引】：鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第7029号民事判决书
【评析】：本案情形与第14、第19例情形类似，但存在差别。第14例为双方均无法证明对方违约，第19例为开发商未能证明购房者违约，本例为双方均存在违约，三个案例，法院均认定为属于不可归责于双方事由，由此可见，一审法院在认定不可归责于双方事由时，较为宽松。正如同本案判决所述“且作为买房人的原告应属于相对弱势一方”，法官在做出裁判时，会将购房者的弱势和开发商的强势地位，作为一个考量影响因素，对于购房者来讲，一般难以存在保留证据的意识，无法将自己履行磋商义务的行为用证据固定下来，很多时候购房者都按照约定时间前往售楼部，但或者因为合同条款问题，或者因为开发商无法提供合同问题，或者因为开发商附加捆绑销售的问题，造成未能签订正式合同。
所以，部分法院在做出裁判时，即使认识到购房者存在违约在先的行为，如未按照认购协议约定支付房款，但只要开发商也存在过错，例如存在因开发商未取得预售许可而导致签订正式合同存在障碍，也可能不会严格认定为购房者违约在先，而有可能认定为不可归责于双方事由。
28、因误认为符合限购条件而签订认购协议，之后发现在认购协议约定的签约时间不具有购房资格，未能签订本约，属于不可归责于双方当事人的原因
【裁判观点】开发商认为，根据成都市《关于贯彻落实国务院进一步加快推进住房保障做好房地产调控工作要求的实施意见》之规定，外地户籍居民家庭在本市主城区无住房的，可凭纳税证明或社保缴纳证明在本市主城区购房。由此看出，外地户籍人员只需具有在成都缴纳社保的证明即可购房，并未要求具体的参保时限。但法院查明，自2013年4月9日起，外地户籍居民家庭在本市主城区购买住房的，在签订购房合同前，需连续提供一年及以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明。法院认为，因政策限购，熊娇、殷志龙在预约合同约定的签订合同的时间时不具有与和记黄埔公司签订买卖合同的条件，因不可归责于双方当事人的原因导致未能订立商品房买卖合同。
【案例索引】：成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10398号民事判决书
【评析】：从开发商的答辩内容和庭审举证、质证来看，直至开庭时，仍然认为购房者是符合限购政策的，然而事实上根据政策规定，购房者不符合限购政策。那么对于此种误认，开发商是否存在过错？对于购房者来讲，在限购的背景下，应当了解自己是否符合限购政策，而获知自己是否符合限购政策最为直接的方式就是询问开发商，最为稳妥的方式是询问到房产部门询问，最为简单的方法是自己到网上查询。部分地区限购政策仅做会出原则性的规定，具体操作细则可能并不会公开，简单的上网查询可能造成对于限购政策的理解偏差，即使对于开发商来讲，也不一定会完全掌握限购政策的所有细节内容，所以对于限购政策本身，无论是开发商还是购房者都应尽到注意义务，但不能要求开发商或者购房者确定购房者是否符合购买资格，在双方对于限购政策均尽到注意义务，但依然未能准确确认购房者购买资格时，应属于不可归责与双方事由。
29、双方明知不符合限购而签订预约合同，均存在过错，双方均违约或都有过错时，不属于不可归责于双方的事由，应受定金罚则的约束，两者过错相抵后给付定金一方仍可收回定金
【裁判观点】原告购房时系明知自己属限购范围，此节事实系原告自认故法院应予确认，同时亦应推定其对被限购仍继续购房的，最终无法移转产权登记、本约无法履行、合同目的无法实现等后果均系明知。而原告仍签订预约合同并支付定金，该行为侥幸投机且有违诚信，对本案争议的形成具有过错，故应承担相应责任。另一方面，为顺应房地产市场调控之须，告知相关法规政策、督促财产如实申报、初步审核是否限购均系房地产开发企业在售房之时的应尽义务。被告于预约合同签订之时没有尽到应尽义务，故对争议的发生具有过错，亦应承担相应责任。现行法律对一方违约或双方均未违约时的定金处理作出明确，但对双方均违约或都有过错的处理没有细致规定，本着合同法关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任”的精神出发，法院认为本案原、被告均应受定金罚则的约束。因此，两者相抵后给付定金的一方仍可收回定金。
【案例索引】：上海市杨浦区人民法院（2012）杨民四（民）初字第705号民事判决书
【评析】：本案例的裁判文书论述非常精彩，解决了两个问题，一是对于限购政策开发商和购房者有无注意义务，二是双方均存在过错是是否属于不可归责于双方事由。
对于限购政策，购房者对于已经大范围、长时间公布的限购政策应当尽到了解义务，如果明知不符合限购政策而意图规避并认购房产，显然存在过错；开发商则对于购房者是否符合限购资格应尽到提醒注意、初步审核的义务，如未作出明确的提醒注意，则属于未尽到应尽义务，具有过错。
在双方均存在过错的前提下，是否认定为不可归责于双方事由？笔者认为，既然已经认定了双方都存在过错，则双方都是有责任的，应当各自承担相应责任，不宜再认定为不可归责于双方。开发商存在过错，则应双倍返还定金，购房者存在过错则应没收定金，两者相抵，购房者仍可获得定金返还。是否应再支持定金的利息？笔者认为不应支持，因为此时开发商已经承担了双倍返还定金的过错责任。
虽然过错相抵后购房者依然可以获得定金收回，其实质效果等同于“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，但两者显然是不同的，过错相抵为两方均存在过错，不可归责于双方当事人的属于双方均不存在过错。
30、为购买商铺签订认购协议协议，因规划用途为“仓储用地”而未能签订正式合同，导致预约合同解除，系不可归责于双方当事人的事由
【裁判观点】根据双方的约定，原告是基于被告华南城公司开发的是商业设施（即商铺等）而购买涉案商铺的，而被告华南城公司的房屋所有权证书中记载的规划用途为“仓储用地”。虽然原告在购买商铺后可办理产权证书、领取相应的营业执照，但在规划用途为“仓储用地”的房屋上从事商业活动，确存在一定的政策性风险。原告基于该原因而不愿与被告华南城公司签订正式的买卖合同，导致涉案的商品房预约合同解除，系因不可归责于双方当事人的事由造成的。
【案例索引】：南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第1805号民事判决书
【评析】：该案中法院认为仓储用地上购买商铺而签署的认购协议为商品房预约合同，并认为购房者以土地性质为仓储用地为由拒绝签订合同为不可归责于双方当事人事由。笔者认为要解决本案的问题，不能简单认定为仓储用地上房屋为商品房，也不能简单认定该认购协议为商品房预约合同，更不能以仅土地性质为仓储用地为由而认定为不可归责于双方当事人。
（1）什么是商品房？
关于商品房的概念，法律并无直接的规定。
《商品房销售管理办法》第三条规定了商品房现售和商品房预售的概念，“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为”
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了商品房买卖合同的概念，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。
《房地产开发经营管理条例》第二条规定了房地产开发经营的概念，“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。
《城市房地产管理法》第二条规定了房屋、房地产开发、房地产交易的概念，“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁”。
（2）商品房的必要特征是什么？
从上述法律规定可知，商品房无论是销售、预售还是订立买卖合同，都有共同点，这些共同点构成商品房的必要特征：
①由房地产开发企业建设。如果不是由房地产开发企业建设的，则不属于商品房，比如农民自建房，不具备房地产开发资质的企业在获得的土地上建设的厂房、办公附属用房等。
②在城市规划区内建设。参考1989年《城市规划法》第三条的规定，“城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域”。
③在国有土地上进行建设。根据《土地管理条例》第二条的规定，国有土地包括，“（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征收的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”
④房屋建设目的系为转移所有权或使用权于买受人，买受人支付价款。如房屋建设目的并不是为了交易，或者房屋交易并未转移所有权或使用权，或买受人并未支付价款，则不属于商品房。
（3）土地规划用途是否影响商品房的认定？
从现有法律法规、部门规章来总结，仅能得到上述四个共同点，依然不能得出仓储用地上房屋是否属于商品房，即土地规划用途是否属于构成商品房的影响因素？限于文章篇幅，本文不作探讨。
（4）在仓储用地上的房产从事商业服务的后果
从仓储用地的土地规划性质来看，该地上房屋用途应为物资储备、中转、配送用途，从事商业服务则必须是在土地规划性质为商业服务业设施用地上进行。根据中华人民共和国国家标准GB50137-2011《城市用地分类与规划建设用地标准》中明确界定“商业服务业设施用地”的内容为“商业、商务、娱乐康体等设施用地，不包括居住用地中的服务设施用地”；“物流仓储用地”的内容为“物资储备、中转、配送等用地，包括附属道路、停车场以及货运公司车队的站场等用地”。
不按照土地规划用途使用土地的，对于土地使用者来讲有严重后果。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款的规定，未按照土地出让合同规定的条件开发利用土地的，土地管理部门应当予以纠正，并可警告、罚款直至无偿收回土地使用权。根据该条例第十八条的规定，如要变更土地用途的，更有严格程序要求，要征得出让方同意、要经土地管理部门批准、要经城市规划部门批准、要重新签订土地使用权出让合同并补足调整土地使用权出让金、要办理登记。《土地管理法》第五十六条、《城市房地产管理法》第十七条对改变土地用途的情形，同样做出了类似经过规划、土地部门批准的规定。
再回到本案案情来，虽然法律法规并未明确规定商品房的概念，但按照一般意义上的理解，商品房是用于居住或者用于商业服务的房屋，仓储用地、工业用地、科教用地上的房屋不宜直接认定为商品房，也不宜直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，更不宜认定为不可归责于双方事由，双方显然都是有责任的。本案中，双方签订的合同并未违反效力性强制性法律规定，因而合同本身是有效的。但是出卖方在明知购买方目的系为商业用途使用时，应当对于土地性质为非商住用地尽到提请注意和说明的义务，然而并未看到认购协议或者其他充分提示的证据，出卖方存在过错；对于购房者来讲，对于意愿购买的房产也应当尽到了解注意的义务，没有去主动了解，也存在过错，双方过错相抵，购买人依然可以拿回定金。
31、实际建筑面积与预约建筑面积不一致，且涉案房屋已登记在案外人名下，不属于不可归责于于双方事由，属于开发商过错。
【裁判观点】一审法院认为，双方订立预约合同时，被告方并未取得商品房预售许可，只由原告支付了预约款及约定了房号、房屋面积、单价，但对交付期限、违约责任等重要条款无法达成一致意见，而该些条款对购买房屋具有重大意义，现原告称被告提供的房产面积与约定不一致，但并未能提供相应的证据证明，也无其他证据证明双方未订立正式合同系被告责任，因此该院认定系因不可归责于当事人双方的事由，导致双方未能订立商品房买卖合同。
二审法院认为，根据两被上诉人二审庭审中的自认，涉案的房屋实际建筑面积仅为87.2平方米，与双方预约的面积不一致，且涉案房屋已登记在案外人的名下亦被一审法院因另案执行查封。鉴于以上事实，足以认定两被上诉人对涉案房屋商品房买卖合同未能签订存在过错，两被上诉人除应退还预约款外，还应当赔偿相应的利息损失。
【案例索引】金华市中级人民法院（2016）浙07民终4412号民事判决书
【评析】商品房预约合同纠纷中，“不可归责于双方当事人”并不是一个万金油的理由，什么情况都可以用，必须是在双方均没有违约的前提下使用。因合同条款磋商不能达成一致，可以构成不可归责于双方事由，但该等磋商必须是诚信的，必须是针对未决条款的磋商，任何不诚信的恶意磋商，任何针对已决条款的磋商，都不应当认定为不可归责于双方当事人事由。
本案中，第一，认购协议已经明确约定了房屋“面积为105平方米”，而开发商最终却在签合同时以登记失误为理由拿出一个“面积为87.2平方米”的合同让购房者签订，已然是对认购协议的违约；第二，认购的房屋还没有签订正式合同，就已经被开发商卖掉了，又是违约，造成认购协议已然无法履行。
一审法院以双方未就“交付期限、违约责任等重要条款达成一致意见”，但事实上双方在房屋面积存在巨大差异的情况下，根本就没有就上述本约条款磋商过，何来达成一致意见？所幸，二审法院纠正了一审法院的判决，认定本案属于开发商违约，应当承担相应的违约责任，不能认定为“不可归责于双方当事人事由”。
32、因个人信用原因导致签约受阻，在双方就支付方式无法达成一致时，不属于不可归责于双方事由
【裁判观点】本案中原被告双方签订的《购房临时证明单》明确约定签约时间及未及时签约的后果，原告作为购房人，购买房屋需要家庭大额经济支出，其应尽到审慎、注意的义务，因原告王业超的个人信用原因导致签约受阻，在原被告双方就支付方式无法达成一致的情况下，两原告提出了退还定金的请求，但是其诉求退还定金，并不符合“因不可归责于双方的事由”的规定；另其提供的证据并不能证明被告存在过错，故法院对两原告的诉讼请求不予支持。
【案例索引】昆山市人民法院（2016）苏0583民初11079号民事判决书
【评析】认购协议仅仅预订了房款，但没有约定付款时间和付款方式，购房者因个人信用问题难以获得贷款或者足额贷款，导致不能就付款方式和付款时间达成一致意见，且未能签订正式合同，是否属于购房者违约？要准确界定违约责任，需要明确两个问题，第一，个人信用是否属于购房者应当预见的问题，第二，认购协议是否对付款时间和付款方式有明确的约定。
第一，购房者是否应当预见自身个人信用对于房屋贷款的影响。
从现有判例来看，现在出现个人信用问题的购房者，大多都是在大学期间办理了小额信用卡欠款几十元到几百元，或者办理助学贷款逾期还款，导致个人信用记录不良，造成这种局面显然对于购房者来说没有尽到足够的注意义务，也不知道会有这么严重的后果，如果知道有这个后果，有几个人不会归还区区几百块的信用卡、几千块的助学贷款？大学的小额信用卡大多是银行为业绩需要而推广办理，额度比较小，对于学生来讲没有多大的用处，笔者个人是不建议向学生推广信用卡的，即使推广办理了信用卡，在出现逾期时，也应当履行警示通知义务，通知及时通知还款，特别是上报信用记录前通知严重逾期可能导致的严重后果。大学的助学贷款，则无论是银行还是学生工作办公室应当特别提醒办理助学贷款的学生，逾期还款的严重后果。相信如有以上措施，因个人信用而导致贷款不能的现象会少很多。
对于购房者来讲，虽然自身可能对于个人信用的问题没有特别的关注，但个人信用问题是购房者应当关注的问题，如果因自己没有关注个人信用导致贷款不能，属于自身的过错。
第二，认购协议没有约定付款时间和付款方式，因个人信用无法贷款，是否还可以磋商付款方式和付款时间。
对于认购协议没有约定的部分，双方显然是可以磋商的，因个人信用无法贷款不当然造成购房者违约，因为购房者完全可以选择其他方式来履行付款义务。但是这种磋商应当是诚信磋商，即双方所磋商的付款时间和付款方式应当是合理的，在一方提出合理解决方案时，另一方仍不能接受，则属于违反了诚信磋商之义务，因此不能达成一致的，责任在于违反诚信磋商义务一方。
本案中，开发商针对购房者的信用状况，提出了公积金贷款的方案，虽然提高了首付比例，但确实是除全款支付外唯一可以实现的方案，是合理的磋商请求；但是购房者不认可该合理方案，则属于违反诚信磋商之义务。虽然客观上购房者客观上确实无足额资金储备可以完成该合理方案，但基于购房者未履行对于个人信用状况的注意义务、对于个人履约能力的注意义务，属于其自身过错。
总之，个人信用不良并不当然构成违约的理由，在个人信用不良且诚信磋商仍无法达成一致时，才构成违约的理由。
33、对首付款支付时间未能达成一致，导致未能签订正式合同，属于不可归责于双方事由。
【裁判观点】由于双方在《定金合同》中未明确首付款支付时间，在协商订立《商品房买卖合同》时，双方对首付款支付时间产生分歧，最终导致未能签订《商品房买卖合同》，故原审法院认定《商品房买卖合同》未能签订系不可归责于双方当事人的原因导致并无不当。鑫亚公司上诉认为在签订《商品房买卖合同》时支付50%的首付款是银行业的监管规定及商业惯例，其行使的是不安抗辩权，对此，法院认为，双方未能协商一致的是首付款的支付时间，而非首付款支付比例，而首付款支付时间属应由双方协商确定的合同条款，且双方可就此设置相应的违约责任条款，故鑫亚公司的该项上诉理由缺乏依据，法院不予采纳。
【案例索引】杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2814号民事判决书
【评析】认购协议未约定首付款支付时间，但在认购协议签订后，正式合同签订前，开发商要求支付了首付款甚至要求支付全款才能签正式合同，购房者不同意支付，导致未能签订合同，谁的责任？本案中二审法院认为不可归责于双方，对此笔者并不认同。笔者认为，开发商以购房者不支付首付款为理由不签订正式合同，不构成不安抗辩权的行使条件，因此未能签订本约不属于不可归责于双方事由，属于违约行为，应当承担违约责任。
（1）什么是不安抗辩权
所谓“不安抗辩权”，系指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行合用合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。《合同法》第六十八条对不安抗辩的行使条件有明确规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，还规定了“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。
本案中，双方仅签订了预约合同认购协议，认购协议并未约定关于首付款和签订正式合同的履行顺序，关于认购协议中有履行顺序的约定如支付定金等，购房者也已经按照约定履行，故关于首付款支付和签订正式合同，没有约定的先后履行顺序，此为不符合不安抗辩权权行使条件之一。
开发商并无证据证明购房者有难以给付的危险，也没有证据证明购房者有“经营状况恶化、转移资产、丧失信誉”等一切丧失或者可能丧失债务能力的情形，此为不符合不安抗辩权行使条件之二。
（2）不符合不安抗辩权行使条件而擅自中止履行的后果
《合同法》第六十八条规定了，对于不安抗辩权“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。本案中，开发商中止签订合同的理由为“在签订《商品房买卖合同》时支付50%的首付款是银行业的监管规定及商业惯例”，与其自身行为本身就是矛盾的，签订合同时付款不等于签订合同前付款，并且，签订合同时支付50%的首付款是否是银行业的监管规定及商业惯例，开发商也没有证据予以证明。此外最主要的是，该理由不属于《合同法》第六十八条所规定的“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”。
既然不符合行使条件而中止履行，不签订正式合同，则需要承担违约责任，双方在认购协议中约定了30万元的“定金”，虽然并未写明开发商违约要双倍返还的内容，但只要写的是“定金”，开发商违约的情况下，也要双倍返还定金。
（3）关于开发商“捆绑销售”或者要求先付款再签合同行为的认识
笔者认为，一旦认购协议签订了，开发商和购房者均应当履行认购协议约定的义务，并且，不得为认购协议的履行，人为设置前提条件等障碍，例如，必须要购买车位才能签正式合同，必须要签订制定公司的装修合同才能签订正式合同等。若开发商未在认购协议中明确约定，而人为设置“捆绑车位”、“捆绑装修”等捆绑销售的前置条件，或者要求购房者先支付购房款全款、首付款等，购房者均可以拒绝，且可以要求按照约定日期磋商、签订正式合同。但是需要特别注意的是，购房者千万不要因为开发商“捆绑销售”或者设置其他“前提条件”而拒绝签订合同，相反的，要去明智的要求开发商按照认购协议的约定签订合同，并可以明确拒绝未约定的不合理前置条件。
如果选择拒签合同，可能导致自己违约的后果，定金被没收；如果选择要求签订合同并拒绝前置条件，而开发商不认同或在磋商本约时耍手段，则属于开发商违约或者不可归责于双方当事人，可以获得定金返还甚至开发商违约情况下的双倍返还。
34、因不可归责于双方事由未能订立正式合同，一方要求直接判决与被告签订正式合同不符合法律规定。
【裁判观点】由于本案《商品房定购协议书》中约定的义务是双方签订《商品房买卖合同》，而签订《商品房买卖合同》是当事人意思自治范畴，任何人和单位不得非法干预，该行为在本质上不适于强制履行，在法律上也不可能履行。在一方违反预约合同或者因不可归责于双方事由的情况下未能订立《商品房买卖合同》，诉求方只能选择要求对方承担缔约过失责任即赔偿损失，并不包括签订合同这样的法律后果。原告要求判决直接与被告签订《商品房买卖合同》不符合法律规定。
【案例索引】福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初1082号民事判决书
【评析】本案例引出了一个比较重要的问题，预约合同能否强制继续履行，强制要求签订本约？
（1）关于预约合同、继续履行的法律规定
关于预约合同，2012年7月实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对预约合同及违反预约合同的后果进行了规定。按照该条规定，预约合同系指以签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等方式，约定了在将来一定期限内订立买卖合同的合同，一方违反预约合同的约定，不履行订立买卖合同的义务的后果是，需要承担预约合同违约责任或者按照对方请求解除预约合同并赔偿损害。
虽然该规定仅规定了“将来一定期限内订立”属于预约合同，但笔者认为，如果认购协议约定了“将来一定条件达成后订立”也属于预约合同，如认购协议约定“在开发商取得预售许可证后再订立商品房预售合同”。
合同纠纷中，一方违约不履行，另一方可要求违约方继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。预约合同的约定义务，是在将来的一定期限内订立本约，属于非金钱债务，关于非非金钱债务继续履行的适用，《合同法》第一百一十条作出了规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
（2）“将来一定期限签订本约”是否可以强制继续履行
预约合同同样属于合同，适用合同法的相关规定，预约合同的继续履行属于非金钱债务的继续履行，哪些情况不能强制继续履行？
第一，法律上不能履行。
即是在法律上对于签订本约的行为作出了禁止性规定，这种情况一般不会出现。
第二，事实上不能履行。
事实上不能履行是指“签订本约”的不能履行，还是“本约”的不能履行？笔者认为，两者都应包括。如可以推定“本约”无法履行，则“签订本约”这一行为也失去履行的意义，也应认为不能履行。如在房屋买卖合同纠纷中，双方签订预约合同后，一方将房屋卖给第三方或者买方予限购政策不具备购买资格，则即使签订了本约，也不可能按照本约履行房屋交易行为，“签订本约”这一行为虽然可以履行，但失去了意义，也应认为属于事实上不能履行。
第三，债务标的不适于强制履行。
预约合同之债务标的在于磋商签订本约，预约相对于本约来讲，关于合同主要权利义务关系的约定并不明确，需要双方诚信磋商才能最终确定，是否能最终订立本约，仍处于不确定的状态。
如果强制继续履行，即强制另一方“在将来一定期限磋商并签订本约”，存在两个无法解决的问题：
①另一方在本来就不同意继续履行的情况下，有权在诚信磋商的合理范围内提出权利义务的约定，每一项权利义务在合理范围内是有多种可能的选择的，多项权利义务关系在合理范围内的选择更是呈指数增长，双方完全可能无法达成一致。
②如果要求另一方签订一个未经双方磋商的“本约”，则违反合同法意思自治的基本原则。
因此，预约合同之债并不适于强制履行。
第四，履行费用过高。
“签订本约”这一行为本身不会产生过高的费用。
第五，债权人在合理期限内未要求履行。
在一方不履行预约合同的义务时，债权人在合理期限内未要求履行的，不能再要求继续履行。预约合同本身就已经约定了“将来一定期限”或者“将来一定条件下”，在约定了明确期限时，双方对于履行时间有明确的预期，无需再另行提出履行要求，对于另一方是否履行“磋商订立本约”的义务是明知的，在明知一方不履行时未能在合理期限内要求履行的，不能再要求继续履行。如果没有明确约定期限，仅仅约定了一定条件，则在债权人知道或者应当知道条件达成且另一方不履行义务时，应向在合理期限内向另一方提出履行的要求。
此规定的意义在于，在一方已然违约的情况下，如果债权人在合理期限内不提出继续履行的请求，会让预约合同违约的责任形式于长期处于不确定状态，也客观上说明债权人对该债务的履行漠不关心，不利于违约人责任的及时确定或解除，不利于纠纷的及时解决，同诉讼时效的规定有类似的效果。关于此处的“合理期限”应如何理解，笔者认为应当结合具体情况综合判断，一般可以理解为诉讼时效的期限。
35、因超生未缴纳社会抚养费无法办理贷款，磋商后就合同条款变更无法达成一致，属于不可归责于双方事由。
【裁判观点】2014年5月23日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《“都市新语”认购协议书》。2014年5月28日，漳平市人口和计划生育局《征收社会抚养费决定书》，依法决定给予征收社会抚养费79900元。法院认为，2014年6月6日，被告发函告知原告可于2014年6月11日前至“都市新语”售楼部签订《商品房买卖合同》，原告未提出异议并于2014年6月11日前往协商签订《商品房买卖合同》事宜，应认定原、被告双方对《商品房买卖合同》的签订时间达成新的约定。协商过程中，原告提出应在《商品房买卖合同》中增加“若无法办理银行按揭贷款，原告有权解除合同，并要求被告退还首付款”及“被告应在楼顶露台加设围栏隔离”条款，被告未能接受原告此时提出的增加条款，双方因此而未签订《商品房买卖合同》，故双方对认购书约定买卖房屋的意思表示未达成一致，因此，双方对于最终未能签订《商品房买卖合同》均不存在违约，被告应将依据认购协议书收取原告的定金50000元返还原告。
【案例索引】：龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第3741号民事判决书
【评析】：超生未缴纳社会抚养费会可能导致不能办理银行贷款的后果，因为部分地区的银行办理按揭贷款需要原告提供“计生证明”，这属于银行贷款政策。
但银行内部政策的阻却可能转化为个人信用的阻却！按照《人口与计划生育法》第四十一条的规定，“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行”，一旦进入强制执行程序，而被执行人依然不履行，则可能会被列入失信被执行人名单，失信被执行人名单属于个人征信审查的重要内容，一旦被列入失信被执行人名单，则银行会认定为个人信用不良而拒绝贷款。因个人信用而无法贷款，且购房者不能支付房款的，属于购房者过错。
本案中，购房者的情形尚未转化为失信被执行人的情形，仅仅只是因为银行贷款政策的要求而导致无法贷款，那么这个贷款政策是否构成不可归责于双方当事人事由？一是要看购房者对于贷款政策是否知道或应当知道，笔者认为购房者既然有购房的明确意愿，而且需要办理购房贷款，则必须对于自己是否符合贷款条件应当做出了解，开发商可以协助办理，但其并无义务审查购房者是否符合贷款条件。二是“超生未缴纳社会抚养费行为”是否属于购房者过错，本案中超生行为是发生在2013年12月，签订认购协议是在2014年5月23日，而2014年5月28日才收到人口和计划生育局《征收社会抚养费决定书》，虽然《决定书》在购房者签订认购协议之后才收到，但依法应当缴纳社会抚养费应当是公民应知义务，并且也为现行法律法规所确定，故属于购房者过错。
综合以上分析，笔者认为，本案中因“未缴纳社会抚养费”导致无法贷款，无论是否已经列入失信被执行人，均属于购房者方的责任，不应认定为不可归责于双方事由。关于在磋商合同条款时，购房者所提出的“若无法办理银行按揭贷款，原告有权解除合同，并要求被告退还首付款”属于恶意磋商，“被告应在楼顶露台加设围栏隔离”并不属于开发商法定义务，并且认购协议中已经写明“乙方在签订本协议时确认其已详细阅读并充分理解甲方张贴于”都市新语“售楼部经福建博益律师事务所见证的《商品房买卖合同》各条款”，同样属于恶意磋商，因而，该等磋商合同条款之要求不属于诚信磋商，因此不能达成一致的，也不应当认定为不可归责于双方当事人事由。
36、因房屋漏水问题，双方最终未能就房屋更换达成一致意见，导致未能签订正式合同，属于不可归责于双方事由。
【裁判观点】本案的争议焦点在于未能签订正式商品房销售合同的原因。根据武伟一审中提供的录音资料、协信圆融公司工作人员岳振强的陈述以及双方当事人的陈述，协信圆融公司对武伟提出的房屋漏水问题进行了维修，并同意武伟迟延补交定金。但因房屋漏水问题，双方最终未达成一致意见，导致未能按约签订商品房销售合同。原审法院认定因不可归责于当事人双方的事由导致商品房销售合同未能订立并据此判决协信圆融公司返还武伟定金30000元并无不当。
【案例索引】：苏州市中级人民法院（2016）苏05民终1457号民事判决书
【评析】：该案特殊的地方在于认购的是现房，因此购房者可以看房，对于明显的质量瑕疵可以发现，如房屋漏水的问题。在已经签订了认购协议后，约定了交纳定金、房款的时间以及签订本约的时间，之后才发现房屋质量瑕疵，能否构成延期支付定金和房款以及不签约的正当理由？
第一、需要明确的是房屋漏水问题属于什么性质的质量问题？
如果属于主体结构质量不合格，则不能交付使用，即使交付使用了，购房者也享有解约权。房屋质量合格交付是法定义务，《建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。房屋无法交付使用一般出现在不能完成竣工验收手续，如已经竣工验收合格并交付使用，仍发现主体结构质量不合格，购房者可请求解除合同和赔偿损失。主体结构工程质量问题直接关系到建筑物是否安全，一旦出现主体结构质量问题，很难通过修复办法解决。本案房屋漏水问题不属于主体结构问题，是可以修复的。
房屋漏水问题属于质量瑕疵问题。《建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定”。屋面防水工程、其他土建工程（一般包括地面、楼面工程、门窗工程）、电气管线、上下管线的安装工程、供热供冷系统工程等，属于可以修复的房屋质量瑕疵问题。
本案中房屋漏水问题尚不能达到漏水严重以致严重影响正常居住的情形，如严重影响正常居住则导致合同目的无法实现，购房者可以解除认购协议。
第二，要看房屋质量瑕疵是否可以构成延期支付定金和房款以及不签约的正当理由，也即是房屋存在质量瑕疵是否构成约定或者法定解约条件。
现购房者未能提交有效证据证明案涉房屋存在严重影响其正常居住使用的质量问题，导致其合同目的无法实现，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形，且案涉预约合同也未就解除合同的相关事项作出另行约定，故购房者亦不享有约定解除权。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的约定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，案涉预约合同项下，购房者的主给付义务之一为与开发商在约定期限内就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，现购房者不履行该项义务，依法无权要求返还定金。
本案的判决结果是认为购房者未构成违约，但笔者对此判决结果还是保留意见，房屋漏水不想买房从情理上说得过去，但从法理上说不过去。
37、定购书对房屋交付时间没有明确约定，因交房时间无法达成一致导致未签订正式合同，属于不可归责于双方事由。
【裁判观点】商品房交付时间是决定购买商品房的重要因素，由于定购书对房屋交付时间没有明确约定，原告主张其发现《商品房买卖合同》中约定的交房时间与房屋销售人员承诺的交房时间不一致时与被告协商要求退换，符合常理，因此其在协商未果的情况下未签订《商品房买卖合同》，不构成违约。被告辩称对于《商品房买卖合同》的样本已在销售场所进行公示，但未能举证证实，且未能证实在签订《中房柳铁新城商品房成交确认书》时已向原告出示《商品房买卖合同》样本。而从原告递交的电话录音中可看出房屋销售人员向原告承诺的交付时间为2018年年底，与《商品房买卖合同》第八条载明的交付时间为2019年年底不符。但《商品房买卖合同》附件四第六条第9点约定案涉房屋可在2018年年底通过五方验收合格提前交买受人装修。故从上述协商经过及合同相关约定情况可以看出，原、被告双方在进行购房协商时，就房屋实际交付时间问题在房屋买卖合同中的具体表述未能达成一致意见，从而导致原、被告就房屋买卖未能协商一致，原告未签订商品房买卖合同，属于因不可归责于双方当事人的事由。
【案例索引】：柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初1495号民事判决书
【评析】：认购协议是简单些好还是复杂些好？这要看认购协议的内容主要是什么方面，如果均是对于购房者权利的限制，而对于房屋本身并未有太多的着眼，则对开发商有利，一旦购房者无正当理由毁约，则可能损失定金；如果认购协议对于房屋本身如建筑面积、套内面积、交房时间等做了锁死的约定，则对购房者有利，因为如果开发商意图在本约中对这些已经确定的条款进行改变属于违约行为，购房者可因此解除约定并要求双倍定金返还。
本案中情形，属于第三种情形，即双方在认购协议中并未约定的交房时间，在本约磋商时不能达成一致，此种情形，如属于诚信磋商，则构成不可归责于双方情形。值得庆幸的是购房者留存有与销售顾问的录音证据，而开发商又未能在认购协议中明确已出示了合同正式文本或证明已向购房者出示合同正式文本，所以法院认定为诚信磋商。
对于购房者来讲，需要注意，销售顾问口头承诺且自己特别在意，而又未能在认购协议中明确约定时，如交房时间、户型、附属设施等，一定要注意证据留存，以免在支付定金后签订本约时，发现本约与销售顾问口头承诺不一致时，无法维护自身合法权益。鉴于普遍存在的销售顾问不实承诺，较好的办法是在约定签订本约的当日，注意收集录音证据、合同文本等信息，所谓防人之心不可无。
38、未按约定签订正式合同，也未能提供证据证明就合同条款进行过协商，构成违约，不属于不可归责于双方当事人事由。
【裁判观点】上诉人主张双方未能在协议约定的30天内签订商品房买卖合同的原因在于双方就该合同的土地使用年限、房屋交付条件及时间、违约责任等重要条款无法协商一致，且被上诉人已将涉案房屋另售他人，但被上诉人对此不予认可，上诉人亦未能提供充分证据予以证实，故该主张法院不予采纳。上诉人没有按照协议的约定在交付认购定金后30天内与被上诉人签订正式的商品房买卖合同，也未能提供充分证据证明其在约定的30天内与被上诉人就该合同的条款进行了协商，其行为已构成违约，双方未能签订正式的商品房买卖合同的责任在于上诉人。由于双方当事人均同意解除上述认购协议书，一审法院予以准许并无不当，法院予以确认。根据涉案认购协议书的约定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被上诉人可以没收上诉人所给付的定金，故上诉人请求被上诉人返还购房定金10000元及利息，没有事实和法律依据，法院不予支持。
【案例索引】：北海市中级人民法院（2014）北民一终字第51号民事判决书
【评析】：就合同条款磋商不能达成一致当然可被认定为不可归责于双方，但该情形适用必须符合两个条件，一个是诚信磋商，一个是有磋商行为。
本案中，购房者未能证明有磋商行为，因而被法院认定为违约。假若真存在磋商过程则是不注意留存磋商证据导致了官司败诉、定金的损失，如是不存在磋商仅仅是以此理由意图取回定金，当然也不会有产生证据。
那么如果购房者本意是违约不想要了，而以磋商不成的方式来解约，开发商可以做的就是证明购房者的磋商行为不属于诚信磋商。购房者一般会提出认购协议中未约定的理由来进行磋商，而正式的合同文本对于各项权利义务关系又约定的较为具体明确，因此开发商应当注意以下两个方面：一是注重拟定合法合理的合同文本，不要有明显的漏洞，也不能排除限制购房者的主要权利，合同文本做好了没必要藏着掖着，在认购协议签订时就可以给购房者查看，并可以在认购协议中特别明确已向购房者出示待签的正式合同并要求购房者签字认可；二是采取合法合理的营销方式，注重销售团队的培训工作，防止销售顾问为个人业绩未经许可做出不实承诺。
39、因未能就委托管理合同条款达成一致，造成未能签署商品房买卖合同，属于不可归责于双方当事人事由。
【裁判观点】本案的关键在于：在原、被告双方进行磋商准备签订商品房买卖合同即本约的过程中，最终双方因故未能签署本约，是由于原告或被告某一方的原因造成，还是系不可归责于当事人双方的事由造成？从原告提供的证据来看，双方在签署商品房买卖合同的同时还须签订一份委托管理合同，由于委托管理合同的内容如何约定事关双方利益，特别是对原告而言甚至会影响到其签订买卖合同的目的，从这个意义上来说，委托管理合同可以视为是本约的附件或是本约的一个组成部分。而双方在磋商过程中，对将要签署的商品房买卖合同的条款内容并未持有异议。双方争议的焦点在于原告要求对被告拟定的委托管理合同的相关条款作出修改后才愿意签订商品房买卖合同；而被告则表示应在对委托管理合同的相关内容不作出修改的前提下签订商品房买卖合同。本院认为，因双方在商铺定购协议书中对委托管理合同的条款和内容未作约定，在磋商过程中对此未能达成一致，故双方因此未能签署委托管理合同以至于未能签署商品房买卖合同，不能归咎于原告或被告某一方的原因所造成。故原告要求被告将定金5万元返还原告，合法有据，应予以支持。
【案例索引】：上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民三（民）初字第491号民事判决书
【评析】：在签订本约时要求必须同时签订一个委托管理合同，说是说同时，事实上是以签订附加的委托管理合同为前提，此类案件有许多变种，如要买房子必须也要买车位，买房子必须签一个指定的装修公司，等等捆绑销售行为。此类附加协议是否可以视为本约的附件或者本约的一个组成部分？
笔者认为能不能视为本约的附件或者本约的组成部分，要看认购协议有无对附加协议进行约定。
一种情况是认购协议并未约定附加协议。则开发商以附加协议作为签订本约的前置条件没有法定和约定依据，购房者可以拒绝签订附加协议并同时要求同开发商签订本约，然而，基于预约合同的不适于强制履行性，在开发商不愿意签订本约时，并无法强制签约，此时购房者可要求开发商承担违约责任，即要求双倍定金的返还。
另一种情况是认购协议已经约定了需同时签附加协议，在这种情况下，如购房者拒绝签订附加协议，属于违约行为，需承担定金损失责任。
受益匪浅！感谢！
lukaschan
commented
4 years ago lukaschan
commented
4 years ago
本案双方当事人签订的《西城金街认购协议》属商品房预约合同，该合同合法有效，合同双方应全面履行合同义务。双方签订的《“西城金街”认购协议》中付款方式有一次性付款和按揭付款两种方式，虽然双方没有明确勾选哪一种付款方式，但根据双方当事人陈述，双方均不否认杜某某在支付房款的方式上是采用银行按揭贷款方式。双方未能签订商品房买卖合同原因是双方对采用首付3成还是首付5成办理银行按揭贷款发生分歧。杜某某上诉称逸居乐公司在签订认购协议时承诺其付款方式可以是首付3成、7成银行按揭，因其未举示证据证明，法院不予采信。在商品房买卖合同中支付房款是购房人的主要义务，支付方式也是购房人应当慎重考量的问题。购房人选择银行按揭贷款作为付款方式时，其作为贷款人有义务对有关银行关于办理购房按揭贷款的规定予以了解，以便根据自己实际情况对付款方式作出选择。逸居乐公司并非杜某某申请银行按揭贷款合同的相对方，其只是协助购房人办理银行按揭贷款，按揭贷款额度最终是由银行确定，且逸居乐公司在置业预算表中提供的首付5成办理银行按揭贷款方案并未高于银行关于个人商用房贷款额度，超过购房人应有的预期，加重购房人的负担。因此，杜某某未在认购协议约定的时间内到逸居乐公司签订商品房买卖合同属违约行为，其上诉请求退还定金的理由不能成立。
案例索引：重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第4519号民事判决书
评析：关于首付比例的问题，作为开发商来讲是不存在问题的，无非就是购房人付钱付的多还是银行付钱付的多，反正结果都是开发商都可以拿到全款。但是对于购房人来讲，首付比例是个值得关注的大问题，首付比例的高低直接关系到是否有足够资金来买房的问题，购房人有义务了解已经公开的贷款政策。如果购房人不去了解公开的贷款政策，待要签正式合同的时候发现贷款比例降低导致首付比例已经提高了自己无法承受，那就是自己的原因了。虽然认购协议并未固定首付比例，但贷款只能到五成，剩下的肯定就是首付了。所以，首付比例不能达成一致，责任在于购房人。
但是有二种情况例外，一是开发商承诺首付比例并有证据支持，但签订正式合同时提高了，属于开发商违约；第二种是认购协议固定了首付比例，但银行突然降低贷款比例，这种情况如果就首付比例无法达成一致变更，则属于不可归责于双方当事人事由。
关于恒福公司应否返还定金的问题。土地使用权年限是商品房买卖合同的主要内容之一，焦某某所认购的是预售商品房，其所涉土地使用权年限至认购书签订之时仅剩余不足32年，远低于普通购房者正常预期。而恒福公司与焦某某签订认购书前未对此进行告知，焦某某了解到真实情况后不予接受，并不违反预约合同诚信磋商义务，双方因此未能签订商品房买卖合同不能归责于焦某某。同时，焦某某并无证据证实其曾向恒福公司了解土地使用权年限而恒福公司隐瞒实情或夸大陈述，双方最终未能签订商品房买卖合同亦不能归责于恒福公司。据此，原审判决认定未能签订商品房买卖合同系因不可归责于双方的事由，并判令恒福公司返还2万元定金给焦某某，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，法院予以维持。关于焦某某应否支付违约金的问题。在因不可归责于双方的事由未能签订商品房买卖合同的情况下，预约合同目的已经无法实现，焦某某先行预付购房首期款已无必要，故焦某某未按照认购书约定支付首期款并不构成违约，恒福公司以此为由要求焦某某承担支付违约金72000元等违约责任缺乏依据，法院不予支持。
案例索引：清远市中级热民法院（2014）清中法民二终字第598号民事判决书
评析：虽然土地使用年限并不影响房子的正常居住、使用，国家也并没有明确公布土地使用权到期后的处理方式，但是土地使用年限到期后的转让一定对于房主有重大的影响。按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定，住宅为70年，商业用地为40年。剩余土地使用年限当然会影响房产的价值，在剩余土地使用年限明显过低时，开发商有义务明确提示购房人。本案中，开发商虽然公示了土地证，不存在过错，但并未提请告知购房者注意，购房人得知后不予接受，也不存在过错，因此不能签订正式合同的，属于不可归责于双方当事人事由。
商品房户型是决定购买商品房的重要因素，由于定购书对户型没有明确约定，上诉人主张其发现商品房户型与样板房户型不一致时与被上诉人协商要求退换，符合常理，因此其在协商未果的情况下未支付首付款，不构成违约。被上诉人二审中陈述其有提出来更换房屋并与上诉人电话联系，要求上诉人交首付款。同样的，虽然被上诉人与上诉人电话联系的内容无法确认，但电话联系也说明了双方进行了协调。由于上诉人与被上诉人未能协商一致，导致上诉人未缴纳首付款直至未签订商品房买卖合同，属于因不可归责于双方当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立，上诉人所缴纳的定金50000元，被上诉人应当予以返还。上诉人主张被上诉人隐瞒实际户型与样板房户型不一致的事实，欺诈上诉人签订定购书依据不足，故其要求被上诉人双倍返还定金理由不成立，法院不予支持。
案例索引：福州市中级人民法院（2014）榕民终字第1659号民事判决书
评析：购房人在看房时，销售顾问往往会做出各种天花乱坠的口头承诺，但认购协议又不会对足以影响购房人下单的口头承诺做出固定，本案即是销售顾问口头承诺样板房与认购户型一致，而实际不一致的情形。但购房人显然是没有证据证明这种承诺的，也因为认购协议对户型没有明确约定，所以法院就以户型未能磋商达成一致为由认定为不可归责于双方当事人事由。
上诉人敖鹏与被上诉人东欣房开公司于2016年7月26日签订《东欣.彩虹城四期D组团定购协议》，对购买房屋的具体位置，签订《商品房买卖合同》及补充协议的时间，定金做出了约定后，在2015年7月31日，东欣房开公司销售部工作人员翁代龙向熬鹏出具一张缴费单，在缴费单上注明了涉案房屋的单价、总价、首付款、预告登记费、抵押登记费等相关费用，熬鹏依照该缴费单于同日向东欣房开公司支付了购房首付款173772元、办证费200元、维修基金12377元，翁代龙作为东欣房开公司销售部员工，向熬鹏出具缴费单的行为属职务行为，其法律后果应由东欣房开公司承担，即使翁代龙不具有作出房屋单价为4369元每平方米的权限，但翁代龙的这一行为仍构成表见代理，上诉人有理由相信其与东欣房开公司对购买房屋的单价已达成协议并交纳相关款项，而东欣房开公司收取缴费单上载明的相关款项并向熬鹏出具收款收据的行为更表明，双方对于购买涉案房屋的单价等情况达成了一致意见，用实际履行行为确认了定购协议、缴费单的内容。因东欣房开公司原因，导致双方未在2015年7月31日签订《商品房买卖合同》，之后东欣房开公司因房屋单价问题，拒绝与熬鹏签订《商品房买卖合同》，系东欣房开公司存在过错，原审对此认定不当，法院予以纠正。
案例索引：遵义市中级人民法院（2017）黔03民终2653号民事判决书
评析：认购协议签订后能否变更？答案是肯定的，只要一方要约一方承诺即可构成新的认购协议。本案中开发商销售人员开出了缴费单，缴费单上注明了新的内容，购房人交了款，公司又出具了盖章的收款收据，就是一个新的预约合同。虽然公司说是员工个人行为，不是购房人责任也不是开发商责任，但表见代理的相关规定会告诉开发商就是你的行为，开发商之后拒签合同属于单方违约，员工个人行为不构成不可归责于双方当事人事由。
陈开与南福房产公司签订《商品房买卖预约协议》，但直至陈开起诉前，预约购买的房屋仍未竣工验收，不具备现房销售条件，双方未能订立商品房买卖合同。由于《商品房买卖预约协议》并未约定南福房产公司所开发房屋具备销售条件的具体时间，且南福房产公司并非不同意与陈开签订商品房买卖合同，故南福房产公司在履行《商品房买卖预约协议》过程中并未违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。涉案《商品房买卖预约协议》自签订至本案诉讼时止已近一年半的时间，南福房产公司开发的涉案房屋仍未能取得竣工验收，无法具备现房销售条件，超过了普通消费者的合理预期，在此情况下应当认定商品房买卖合同因不可归责于双方的事由未能订立，南福房产公司应将定金返还给陈开。
案例索引：珠海市中级人民法院（2014）珠中法民三终字第146号民事判决书
评析：本案中，签了认购协议付了定金之后，经过长达一年半的时间仍然无法签订正式合同，比照认购协议中“该栋建筑即将竣工验收”（详见原判决书）的表述，显然是超过了消费者的合理预期，但并非开发商不签约而是因为还不具备签约条件，故法院认定为系不可归责于双方的事由。
笔者认为，法院还应当查明一直未能竣工验收的原因较为妥当，如系因开发商不可控制的原因导致未能竣工验收，则更加具有说服力。
本案中，双方当事人签订的《锦绣香江·翡翠绿洲认购协议书》第八条约定，庄焕荣未按上述时间签署《商品房买卖合同》及其附件的，香江公司有权不予退还庄焕荣已交付的定金，并有权不再另行通知乙方而将该商品房另行出售。现根据案件查明事实，庄焕荣既没有依约支付第一期房款，亦无依约前往香江公司签订正式合同，因此，庄焕荣的行为违反上述合同约定，其主张香江公司退还定金，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。原审法院驳回其该项诉请主张，上述处理并无不当，法院予以维持。庄焕荣上诉认为上述合同约定属于霸王条款，缺乏理据，法院不予采信。至于庄焕荣上诉提出香江公司同意其成功介绍案外人购买案涉房屋后则定金予以退还，对此，庄焕荣没有提交证据证明双方就该内容达成合意，且香江公司亦不予认可，故该上诉理由不能成立，法院不予采信。庄焕荣是否被迫与案外人签订《装修合同》问题，不属于本案法律关系的审查范畴，且不能作为拒绝支付购房款及签订正式合同的合理抗辩，故该上诉理由缺乏事实依据，法院亦不予采信。
案例索引：广州市中级人民法院（2014）穗中法民五终字第1409号民事判决书
评析：因为稳定房价的需要，政府出台了限地价、限房价的政策，但开发商肯定是追求利益最大化的，所以会想办法规避政策，比如买房捆绑销售“装修合同”、“车位”等。在已经签署了认购协议和装修合同的情形下，不按照认购协议的约定来履行付款和签订正式合同的义务，构成违约。暂且不论捆绑销售是否违法违规的问题，对于购房者来说完全可以选择不签合同，认购协议和装修合同都已经签了，就应当受到约束，签署之后再以捆绑销售为理由反悔，不属于不可归责于双方当事人事由。
但是，如果在签订正式合同之前，开发商要求先签捆绑销售的合同时，购房人可以拒绝签订捆绑销售合同并要求签订正式合同，如果开发商拒绝签订正式合同，就构成违约。
南方置业公司与陈碧玲于2014年4月15日所签订的《商品房认购书》中，并没有约定所购商铺的面积与总价。直到同年的5月12日涉案商铺的平面图测绘出来后，涉案商铺的具体面积才确定，因此对于当时认购书中没有约定所购商铺的面积与总价，双方不存在恶意。陈碧玲认为该面积与签订认购书时南方置业公司告知其的面积相差甚远，按此面积计算出来的涉案商铺总价已超过其支付能力，故不能接受。经协商，双方对认购书所约定买卖商铺的意思表示未能达成一致，目前也没有充分证据证明双方违反了诚信磋商的义务，因此，双方对于最终未能签订《商品房买卖合同》，均不存在违约的情形，合同不能订立的原因不可归责于双方。原审判决认定双方均具有一定过错不当，法院予以纠正。
案例索引：湛江市中级人民法院（2017）粤08民终804号民事判决书
评析：认购协议仅仅约定了单价，房产也属于现房，虽然套内面积可以确定，但正式的建筑面积还无法确定，在经房产测绘后正式的建筑面价超过套内面积447平，公摊面积占到35%。虽然购房人称开发商承诺建筑面积在900平以内，但并没有证据证实，在无法证实承诺的前提下，法院判决认为未能就房产认购面积、总价达成一致，属于不可归责于双方事由，个人认为是值得商榷的。因为房子是现房，完全可以测量得出套内面积，商铺的公摊面积到35%也在合理范围内，购房人应当预见到此后果。如果严格来看，购房人以此为由构成不签合同时构成违约的，只能说，法院可能考虑到100万定金比较多，商铺也已经售出，为衡平利益，认定为不可归责于双方事由，如果定金比较少，可能是另外一个结果。
本案中，虽然认购书约定“认购方确认在签订本认购书时，出售方已在售楼部公示了企业法人营业执照、国有土地使用证、….等开发文件，并公示了中山市商品房买卖合同连六个附件的详细内容，以及……，认购方清楚了解、认可并同意按公示的文本进行签署、履行”，但该条款内容实际上限制了买方黄永亿对商品房买卖合同进一步磋商的权利，对黄永亿权利影响甚巨。而通过考量上述认购书内容可知，认购书为年代公司欲反复使用而预先制定的格式合同，年代公司作为提供者，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。年代公司未能举证证明其已通过加粗字体等方式就认购书中上述条款内容向黄永亿作了提示及说明，也未有证据证明向黄永亿出示了正式商品房买卖合同文本，故该条款对黄永亿不产生法律效力，黄永亿仍享有对正式商品房买卖合同进行磋商的权利。纵观黄永亿提出的修改意见，并非违背诚实信用原则否认预约合同中已决条款或提出令年代公司无法接受的不合理条件，属于就合同主要条款的正常沟通协商，故一审法院认定双方系因不可归责于双方事由导致商品房买卖合同未能订立正确。
案例索引：中山市中级人民法院（2016）粤20民终3093号民事判决书
评析：公示的示范合同和正式合同时不一样的，示范合同很多地方是空白的，而正式合同对空白地方进行了规定填写，而且正式合同会在合同附件中做很多的约定，而附件中的约定也是示范合同没有的。所以即使公示了示范合同，购房人仍享有磋商的权利，经诚信磋商不成，就属于不可归责于双方事由。
另外，开发商经常会在认购协议中写明“认购方清楚了解、认可并同意按公示的文本进行签署、履行”等内容，该内容排除或者限制购房人的主要权利磋商权，对购房人主要权利影响较大，应对购房人做出充分的提示和说明，否则不生效。
9、因不可归责于双方事由解除认购协议，开发商应承担资金占用的利息损失
被上诉人未提交证据其曾主动要求上诉人签订预售合同，上诉人也未提交证据证明其曾积极要求与被上诉人签订预售合同，鉴于双方均未提交有效证据证明系对方过错致使预售合同无法签订，原审判令被上诉人将上诉人预交的74万元予以退还，并无不当。上诉人主张被上诉人还应返还定金531798.8元，无事实和法律依据，法院不予支持。但利息是法定孳息，为避免当事人诉累，基于公平原则，在因不可归责于双方当事人的事由造成预售合同未签订的情况下，被上诉人自2013年12月31日占有使用上诉人交付的74万元，其应在向上诉人返还74万元的同时，向上诉人支付自2014年1月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的相应利息。
案例索引：青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终3260号民事判决书
评析：因不可归责于双方当事人事由商品房预约合同解除，开发商是否应当承担利息损失？如支持利息损失从什么时候开始计算？
本案中，法院支持了利息损失，理由是利息为法定孳息，基于公平原则，占用资金方应当向另一方承担利息损失，且利息自交付开发商之日起计算。实际上，各地法院在对类案进行裁判时，是否支持利息以及支持利息的起算时间存在较大不同。有法院认为，既然商品房预约合同纠纷因为不可归责于双方当事人事由而解除，开发商不存在过错，就不应当承担利息损失；有法院认为，虽然合同因不可归责于双方当事人事由而解除，但开发商应当在合同解除后立即返还占用的资金，如果合同解除后逾期返还则构成新的责任，应当承担逾期返还的利息。关于合同解除的时间也即利息损失的起算时间，有法院认为应当从开发商收到解除通知时起算，有认为应当从开发商收到起诉状副本之日起计算，有认为应当从购房者首次提起诉讼之日起计算，也有认为从法院判决认定预约合同解除之日其计算。
笔者认为，要解决利息损失是否支持、从何时起算的问题，首先要解决商品房预约合同何时解除的问题。
认购协议中一般仅会约定违约情形下合同的解除，不会约定不可归责于双方事由下合同的解除，所以此时合同解除应当是法定解除。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的，“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”应当属于《合同法》第九十四条第（五）款规定的“法律规定的其他情形”（司法解释严格来讲不是法律，但已实际作为法律文件）。按照《合同法》第九十六条的规定，构成法定解除情形时，合同的解除应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，但对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。具备法定解除权、有效通知了解除合同、通知有催告期时催告期满、异议未能成立时，合同自通知到达或催告期满时，发生解除的法律效力。合同法定解除权的如何有效行使是一个比较复杂的问题，本文不做探讨（注：有兴趣可了解莫燕雯律师在无讼阅读发表的《法定解除权的实务操作指引》一文及系列文章）。笔者认为，一旦法院认定了商品房预约合同的解除时间，则应当自合同解除时计算利息。
如果购房人有效行使了合同解除权，则应当自合同已解除之日起计算利息损失，如果购房人未能有效行使合同解除权，应当自合同被法院认定为解除之日起计算利息损失。
10、未提供有效证据证明属于不可归责于双方事由的，不履行认购协议属于违约行为
本案中，李旻霏以金河谷公司在签订合同过程中存在欺诈，严重违反诚实信用原则，强买强卖为由，要求解除《商品房认购书》，但李旻霏在本案中除自己单方陈述外，所提供相关证据即录音资料因缺乏真实性、关联性，导致该证据证明力不足，不能证明李旻霏的主张。故李旻霏要求解除双方签订的《商品房认购书》的主张不成立。另，结合双方《金河谷项目商品房认购书》第三条第2项及第四条第3项的约定，李旻霏并未提交有效证据证明导致2013年11月11日之前未签订《商品房买卖合同》的原因系因不可归责于双方的事由。综上，李旻霏的上诉请求不成立，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确
案例索引：成都市中级人民法院（2015）成民终字第333号民事判决书
评析：本案中购房人意图以“不可归责于双方事由”为由，否定自身的违约行为，但因举证不能，最终被法院驳回。在商品房预约合同纠纷中，过错形式有三种，第一种是一方违约、一方守约，第二种是两方均违约，第三种是两方均没有违约。第一种情形按照定金罚则、违约责任处理，第二种和第三种则要复杂些。
两方均违约时，是否存在违约的先后顺序，是否合同约定了履行义务的先后顺序，均影响到责任承担。分为三种情形：
a.如果有先履行义务一方违约在先，则属于该方过错责任，另一方因享有先履行抗辩权，虽然存在事实上的违约行为，但可获得抗辩权，不承担违约责任；
b.如果后履行义务一方以实际行为构成违约在先，则属于该方过错责任，另一方因享有不安抗辩权，虽然也存在事实上违反合同约定的行为，但也可获得抗辩权，不承担违约责任；
c.如果未约定履行义务的先后顺序，则双方事实上违反合同约定的行为，在均造成无法实现合同目的的后果时，可构成过错相抵。
在商品房预约合同纠纷中，第c种情形一般会无异议的被认定为不可归责于双方当事人事由，第a、b种情形，某些判例认定为一方违约，某些判例同样也认定为不可归责于双方当事人事由，这些判例虽然严格来讲应该不予认定为不可归责于双方，但很可能出于衡平双方利益的考虑，并未严格追究违约方责任，而是作出了相对温和的判决。
两方均没有违约也存在两种情形，一种是两方确实均没有违约，第二种是两方虽事实上有违约行为，但没有提出证据证明或者提出的证据不能证明违约行为。此两种情形，一般也会无异议的被认定为不可归责于双方当事人事由。
11、认购协议未约定认购房产的建筑面积和总价款，也未约定计价方式，未能达成一致导致不能签订正式合同，属于不可归责于双方事由
在签署预订单时，待售房产的分摊面积尚不清楚，鑫桥公司仅以平面图的形式向意向购买方展示商铺的套内面积，直至通知吉同华交付130万元购房款时，鑫桥公司也未将该商铺的分摊面积及分摊部分的价款之情况告知吉同华。双方在预订单中约定的内容也非常简略，仅就意向价格（单价）进行了约定（每平方米9500元，97%折扣），未约定认购房产的建筑面积和总价款，也未约定计价方式。合同的内容是由合同当事人协商一致确定的，在商品房买卖尚未签订的情况下，预订单中所谓的认购单位最终面积以“商品房买卖合同”为准，实属约定不明。故双方达成预订单后，买卖商铺的计价方式及其总价等具体的合同内容需由双方继续进行磋商，以达成合意，签订本约合同。而双方在后续的磋商中乃至本案的诉讼中因分摊问题发生争议，鑫桥公司主张按建筑面积208.48平方米计价，吉同华则主张按套内建筑面积151.2平方米计价，分摊面积附带于套内建筑面积，不需再分摊承担。发生此争议，足见双方对合同的主要条款无法达成合意，故双方之间未能签订本约合同是因不可归责于双方当事人的事由造成。（一审法院论述较为详细二审维持，故本处仅引用一审法院论述）
案例索引：海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民一终字第36号民事判决书
评析：本案与同样是未就认购房产的建筑面积和总价款未能达成一致，但同本文第7例中存在两点不同之处，即房产并非是现房、计价方式没有约定按照建筑面积还是套内面积计算。
并非是现房就造成购房人无法了解房产建筑面积或者套内面积的实际情况，房屋面积处于不确定的状态，而到底是以建筑面积计价还是以套内面积计价没有约定，更加对于认购协议的内容造成一种不稳定的状态，对于此种约定非常简略的认购协议，需要双方进一步的磋商来达成一致，不能达成一致则属于不可归责于双方当事人事由。
开发商作为专业人士，在制定商品房预约合同时应当谨慎处理，不可过于简略，否则极容易因自身的失误造成购房人零成本退房成功的发生。
12、国土部门尚未变更土地用途和使用年限，导致双方就土地使用权年限不能达成一致意见，属于不可归责于双方事由
上诉人认为“富都国际休闲公馆”二期项目的土地使用证、规划许可证等证件均已悬挂于售楼处明显位置供购房者查看，上诉人与被上诉人是在售楼处签订的《预定书》，被上诉人应知道土地使用权尚余25年的情况，故合同未能签订的责任在被上诉人。对此，法院认为，《预定书》并非正式房屋买卖合同，土地使用权的年限是商品房买卖的重要信息，法律规定住宅用地的土地使用年限为70年，在土地使用权年限与法律规定不符时，开发商应向购房者作明确提示，但上诉人并未在《预定书》中明确告知土地使用权的年限，也未能提供证据证明已向被上诉人作出明确提示，而且直至二审开庭，涉案土地的使用权年限尚未变更，被上诉人以此为由申请退房，不与上诉人签订商品房买卖合同，责任不在被上诉人。被上诉人虽然在起诉状中并未明确是因土地使用权年限问题申请退房，但在一审庭审中已明确表示申请退房的原因是土地使用权年限问题，一审法院认定被上诉人退房的原因是年限问题并无不当。富都公司取得了房产预售许可证，但国土主管部门尚未变更涉案项目的土地使用年限，双方当事人不能就商品房买卖达成一致，属于不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立的情况，不适用定金罚则。
案例索引：海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民一终字第539号民事判决书
评析：本案情形与本文第2例情形相似，都是对于存在瑕疵的土地使用年限均已公示但未明确提示告知，但存在不同之处，即本案中土地规划已规划主管部门批准由旅游酒店用地变更为城镇住宅用地，土地使用年限也有相应延长，如国土主管部门变更完成，则剩余土地使用年限属于合理范围。然而直至二审庭审时，国土部门仍未完成变更土地用途和使用年限，因为土地用途变更程序复杂而漫长，在过程中不代表已经发生，还存在变更失败的可能性，该程序不受开发商和购房人的控制。所以因为土地使用年限的问题，开发商未能明确提示、购房人未能自行了解均有过错，又因为土地用途变更不受双方控制，所以认定为不可归责于双方当事人事由。
对于土地使用年限存在使用年限的瑕疵时，开发商是否选择明确提示购房者，属于其自身商业策略，明确提示了，可能导致购房者购房意愿降低，但已经签订认购协议即不可随意违约，未明确提示，可能导致购房者以此为由提出解除认购协议并获得法院支持，使得开发商需要花费精力、额外的费用来解决发生的诉讼纠纷。在土地使用年限存在瑕疵但可以获得修复的情况下，比如非住宅用地获批变更为住宅用地，但土地使用年限的变更尚在程序中，则建议明确提示购房者土地使用年限以及变更的进程，增加购房信心、减少不必要的纠纷，购房人明知情况则应当预知可能的风险，再如果因土地使用年限的问题提出解约属于违约。
13、开发商在认购协议签订时尚未实际取得土地，因土地不能取得无法签订正式合同属于不可归责于双方的事由，购房人在可随时解约而不解约时因自行承担预约金利息
众所周知，开发商在土地拆迁、工程建设，商品房出售等众多环节每一处均有可能遭遇不可预见风险，无法预计房屋交付时间，所以《优先购买权协议书》中没有框定本约签署的合理时间，说明双方均无法预见本约签署的时间，且预计到本约签署时间可能超出合理的期限。从预约协议对解除条件的约定看，双方虽然没有明确约定李昇可以随时解除预约协议，但是从协议条款“优先购买期内，若乙方（李昇）未行使优先购买权与甲方（星海公司）签订商品房买卖合同的，视为乙方自动放弃优先购买权”看，其中包含两层含义：一、预约协议的目的是为李昇设定权利，李昇可以随时选择放弃权利，解除预约协议。二、即使在优先购买权行使期内，李昇仍可放弃优先购买权，两者从其轻，在优先购买权行使期前，李昇更可以随时解除预约协议。预约协议赋予李昇随时解除协议的权利，李昇可以通过选择行使或放弃权利，控制预约协议的履行风险。也就是说，李昇预见的履行风险实际发生后，可以权衡利弊通过解除合同控制履约成本。李昇上诉将全部商业风险归责于星海公司，与事实不符，《优先购买权协议》因不可归责于双方的原因而解除。
案例索引：无锡市中级人民法院（2015）锡商终字第0556号民事判决书
评析：一般购房者与开发商签署认购协议时，都是楼盘已经开发建设，已经取得或者将要取得预售许可证的时候，本案中购房者比较大胆，在开发商仅仅签了土地出让合同，尚未实际取得土地、更没有开发建设时就交了钱签了认购协议，其应当对于要承担的风险有所预知。最终，因为政府方面的原因，土地未能按照出让合同约定的时间交付给开发商，开发商因为未能取得土地而导致不能签订正式的合同，被法院认定为不可归责于双方当事人责任。
关于利息承担的问题，因购房人在明知风险存在，享有随时解约权的情形下，对于其自身资金被占用的损失的扩大存在责任，所以法院并未支持利息损失诉求。事实上，即使购房人不享有随时解约权，其也并未行使法定解约权，预约合同的解除系在法院判决解除之日解除，之前的利息损失同样不应得到支持。
14、双方均无法证明是对方的原因导致未能订立合同，属于不可归责于双方的事由
出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，上诉人唯诚公司认为周定真没有按期到售楼处签订商品房购销合同，已经违背了认购单的相关约定，故定金不应返还，但周定真对此予以否认。周定真陈述自己6月30日到过售楼处，因唯诚公司存在以团购费为由变相涨价行为自己才未与对方签订合同。法院认为，现在周定真与唯诚公司均无法证明是由于对方的原因未能订立合同，因不可归责于双方的事由，导致商品房关于定金合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
案例索引：苏州市中级人民法院（2017）苏05民终248号民事判决书
评析：本案中购房者以开发商要求额外的团购费为由不签订正式合同，开发商认为购房者违约不签订购房合同，一审法院认为双方均不能证明对方违约是有待商榷的。购房者一旦没有按照认购协议履行到场协商签订正式合同的义务就应当认定为违约，除非购房者能证明自己履行了认购协议，在约定时间到达了约定地点磋商。然而一审中并未有证据证明购房者在约定时间到约定地点磋商，所以一审应当认为为购房者违约的。
二审中，购房者提交了证据证明自己曾按约定到场磋商，虽然存在是否为新证据的问题，但也可以证明事实的发生，所以二审法院认定为不可归责于双方当事人事由。但表述上，笔者认为，表述为双方均证明自己不存在违约行为较为稳妥，而不是双方均无法证明对方存在违约。
15、涉案房屋规划用途为科教，开发商未能举证证明其在与购房者磋商过程中已将相关规定及过户条件告知购房者，购房人也未能举证证明其为签订正式房屋买卖合同采取了积极行为，可以认定系因不可归责于双方
氿龙公司出卖的房屋规划用途为科教，房屋用途为环保研发、产品展示、电子商务、物流信息等商务办公。本案中，氿龙公司向王某甲出具的收据载明了交款人、收款方式、收款数额及收款事由，由此可以确定房屋买卖的双方当事人、价款及涉案房屋的基本情况，也反映了双方当事人买卖涉案房屋的意向，虽尚不具备房屋买卖合同的主要内容，但可以认定为对签订正式房屋买卖合同的预约。本案审理的重点是因何方原因导致未能订立正式房屋买卖合同，根据双方当事人的举证和陈述，氿龙公司未能举证证明其在与购房者磋商过程中已将相关规定及过户条件告知购房者，许息平也未能举证证明其为签订正式房屋买卖合同采取了积极行为，故可以认定系因不可归责于双方当事人的事由导致未签订正式房屋买卖合同，据此氿龙公司作为出卖人应当将定金1470000元及相应利息返还购房者。
案例索引：无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第1369号民事判决书
评析：按照住房和城乡建设部发布并于2012年1月1日起施行的《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）国家标准，城市建设用地共分为8大类、35中类、44小类，本案中“科教”这一类别名称并未在该标准中找到，最为接近的是A大类下A3中类教育科研用地下A35小类，A3中类范围是高等院校、中等专业学校、中学、小学、科研事业单位等用地，包括为学校配建的独立地段的学生生活用地，A35小类范围是科研事业单位用地。考虑到本案纠纷发生时间，GB50137-2011这一国家标准可能并未施行，笔者找到了
已被废止的老国标GBJ137-90，其中C6中类为教育科研设计用地，范围是高等院校、中等专业学校、科学研究和勘测设计机构等用地，本案中所称的“科教用地”有可能即是指老国标中C6中类“教育科研设计用地”，具体到小类，可能是C65科研设计用地，范围为科学研究、勘测设计、观察测试、科技信息和科技资讯等用地，不包括附设于其他单位内的研究室和设计室。
为什么要搞清楚土地的规划用途，是因为“科教用地”大类上属于公共设施用地，或者按照新国标的表述为公共管理与公共服务用地，此类用地具有公共属性，显然同居住用地、商业服务业设施用地等不同。居民用地、商业用地的购买和使用购房人都非常熟悉，也不存在准许购买使用的资格条件限制，但公共管理与公共服务用地不一样。此类用地一般为划拨方式取得，也有出让取得，意在鼓励科研事业的发展，取得此类用地的产权各地都有严格的规定。比如本案中，《宜兴市科研设计用地管理暂行办法》宜政规发（2010）9号规定，只有符合条件的从事科研设计活动的企事业单位才能申请使用科研设计用地。
值得注意的是，笔者查询了本案中被告的经营范围，本案中被告房产出卖方氿龙环保科技信息（宜兴）有限公司并非是具备房产开发资质的开发商，而是一家外商独资的科技企业，其经营范围不包括房地产开发等，仅仅只有“自有房屋租赁、物业管理”等。作为一家不具备地产开发资质的公司，能否出售科研用地产权尚且不论，该公司应当在普通个人购房人认购时，明确告知房产取得的条件，如果没有告知，则属于公司自身过错；作为购房者，也应当在认购房产时，了解房产的规划用途等，如果没有了解，也存在过错。双方均存在过错的情况下，导致未能签订正式合同，法院认定为属于不可归责于双方的事由。
实际上，本案还存在一些问题，比如科研设计用地上的房屋是否属于商品房，本案能否直接定案由为商品房预约合同纠纷，科研设计用地上的房产能否出售、双发签订的认购协议是否有效的问题，但因篇幅限制，本文暂不做探讨。
16、开发商未诚信磋商，不属于不可归责于双方的事由，守约方可向违约方主张相应的违约责任，但不能要求另一方必须履行签订商品房买卖合同义务。【预约合同不能强制履行】
预约合同订立的目的，是为了今后签订本约，促进交易的完成。双方签订的预约合同是对将来签订商品房买卖合同有关事宜的初步确认，在订立本约时还应对商品买卖合同所应具备的主要条款进行磋商，双方有义务促进本约的订立，但无法律规定双方当事人具有必须订立本约的义务。因此，上诉人江再根与被上诉人尧舜公司实际未能订立商品房买卖合同，如一方存在违约责任，守约方可向违约方主张相应的违约责任，但不能要求另一方必须履行签订商品房买卖合同义务。故尽管《商品房预订协议》及《商品房预订补充合同》合法有效，但上诉人主张被上诉人继续履行该预约合同，缺乏法律依据。
案例索引：重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民终470号民事判决书
评析：本案中因房价上涨，开发商未同意按照约定的价格继续履行商品房预约合同，而提出要按照现价来履行认购协议，并以就正式合同主要条款不能达成一致为由提出本案属于不可归责于双方当事人事由。显然，开发商的磋商行为违反了诚实信用原则，属于恶意磋商，预约合同中已经约定的条款不得再提出不合理的磋商条件，因此认定为开发商违约合法合理。
关键在于，预约合同一方违约的，另一方能否要求强制履行签订正式合同。本案中法院观点认为不能强制必须签订正式合同，笔者同意此观点。预约合同不等于正式合同，预约合同之所以为预约合同在于未能就明确商品房预售、销售合同的主要条款，双方的主要权利义务关系并不明确，有待进一步的平等自愿磋商，一方不能要求另一方必须接受其所提出的合同条款，否则违法自愿原则。守约方可以要求违约方继续履行预约合同确定的义务，但该义务为磋商义务，而不是直接订立本约，守约方不能要求法院直接判决违约方签订本约，这不具备可操作性的，也没有约定或法定依据。
另外需要关注的是，认购协议不一定就是商品房预约合同，也可能构成商品房预售、销售合同。在认购协议具备预售、销售合同所要求必须具备的主要合同条款时，认购协议属于本约，购房者可以此为依据要求法院判令开发商履行此认购协议。
17、因银行内部规定导致贷款不能，并因此无法签订正式合同的，属于不可归责于双方事由
【裁判观点】：中国建设银行新疆维吾尔自治区分行住房金融部对伊犁分行下发的2013第065号《合作楼盘项目准入审批意见通知》，说明张刚办理按揭不能的原因系其认购的商铺不符合建行准入条件，而非未签订商品房预售合同和交纳首付款。西拓房产公司提供其与伊宁市农村信用社签订的《农村信用社个人购房贷款楼盘项目合作协议书》，用以证明不存在按揭贷款受阻的情形。但该协议书签订时间为2014年10月27日，距张刚与其签订商品房认购书近一年时间。有效使用期自2014年10月27日至2016年10月26日，不符合认购书中关于张刚“须于2013年9月30日前付清首付款并签订商品房预售合同”约定。一审判决认定张刚未按照认购书的约定向西拓房产公司支付购房首付款，属违约，不当，法院予以纠正。张刚未能与西拓房产公司订立商品房买卖合同，其原因不可归责于双方，加之西拓房产公司现已将张刚认购的两间商铺出售与他人，故张刚请求返还100000定金，合理合法。
【案例索引】：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2016）新40民终2746号民事判决书
【评析】：正式的商品房销售合同中一般会写明，如因购房人个人原因导致无法通过贷款审批，属于其自身责任，这个条款并非不合理，如果购房者因为个人信用原因等导致银行贷款审批不通过，确实应当由自己承担责任。如果仅签订了认购协议，因为个人信用原因无法通过银行贷款，是否自己承担责任？仅签订了认购协议，因为银行内部规定导致贷款审批无法通过，是否属于自身责任？
在签订认购协议后，知道自己因个人信用原因无法通过贷款，是否属于自身违约要看认购协议的约定。认购协议约定了房屋价格以及付款方式，仅以无法贷款为由要求解约属于自身责任，认购协议未约定付款方式，则无法贷款不属于自身违约，因为双方存在磋商付款方式的义务，如无法诚信磋商达成一致，则属于不可归责于双方当事人事由。
仅签订了认购协议，因为银行内部规定导致贷款审批无法通过，属于不可归责于双方当事人事由。本案中因涉案房产属于商铺，存在银行的特别贷款政策规定，因该规定导致商铺不符合贷款条件，不属于开发商和购房者责任。
哪些情况下银行会有特别贷款政策规定？
普通居民住房的贷款政策与商业用房、非普通居民住房（如豪宅）的贷款政策显然是不一样的，商业用房、非普通居民住房两者的投资性较强、风险性较高，因此银行对此两种房产贷款审批较为严格，是有区别于普通居民住房的特别贷款政策的。如《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（银发〔2007〕359号）规定，对于住房贷款“商业银行应重点支持借款人购买首套中小户型自住住房的贷款需求，且只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放住房贷款”、“对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的，贷款首付款比例（包括本外币贷款，下同）不得低于20%”，而对于商业用房“利用贷款购买的商业用房应为已竣工验收的房屋”、“商业用房购房贷款首付款比例不得低于50%，期限不得超过10年”。
虽然房贷业务属于较大的银行利润来源，但银行可根据市场经济状况，在央行房贷政策的大框架内自行调整房贷政策，基于风险管理的需要，自行决定商业地产的准入条件。无论是对于开发商还是购房者来讲，不可能随时都知道银行的最新政策，因为政策变动导致无法贷款，属于不可归责于双方当事人事由。
对于开发商来讲，为出售商业房产的需要和增加买方购房意愿，应当对自身商铺是否可以贷款做出详细了解，在确定可以贷款时可以此作为宣传手段；如果没有做这部分的了解工作，导致购房者贷款不能，极容易导致解约退房的纠纷。对于购房者来讲，应当知道购买商铺与购买普通居住用房的区别，为避免自身经济损失也应当向开发商和银行了解意愿商铺的贷款政策，注意是具体的意愿商铺，因为对于银行来讲，商铺是否临街、是第一层的铺还是第两层的铺都会影响到贷款成功及利率上浮，同一个项目不同位置的商铺，也可能拒绝贷款。
18、认购签订协议后因限购政策导致不符合购房条件，属于不可归责于双方事由
【裁判观点】：根据本案查明的事实，王卫东与御峰公司签订认购书后，因受济南市两次限购政策的影响，王卫东与御峰公司约定的购房首付比例提升至30%，且王卫东亦不符合非济南市家庭购房条件。因此，一审认定因政策原因即不可归责于双方的原因，导致王卫东与御峰公司无法按照认购书的约定签订商品房买卖合同并无不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，御峰公司应当将其收取的王卫东的20000元定金予以返还。
【案例索引】：济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2282号民事判决书
【评析】：认购协议签订后，本来就准备签订正式合同准备贷款手续了，结果在约定签合同的时间之前，一纸限购令，合同签不了了，导致认购协议无法履行。政府政策的颁布，开发商和购房者都无法控制，正式合同无法签订责任不在开发商或者购房者，属于不可归责于双方当事人事由。
如认购协议签订后，开始不符合限购政策，之后购房者又通过各种措施恢复了购房资格，能否要求继续履行认购协议？
a.购房者获得购买资格的时间尚未超过认购协议约定的履行时间。该种情况，双方均可以要求对方继续履行认购协议。如果开发商以购房者不具备购房资格为由不签订正式合同，属于违约，购房者可要求开发商承担双倍定金返还的违约责任，在认购协议具备商品房销售合同主要条款的情形下构成本约时，也可以要求开发商继续履行，在认购协议仅构成预约合同时则只能要求违约责任，不能强制要求继续履行。
当然，在双方就预约合同的未决条款未能达成一致时，购买方可以以提出解约，并可以不可归责于双方当事人事由索回定金。
b.购房者获得购买资格的时间已经超过认购协议约定的履行时间。此时，双方如果同意继续履行并再次协商确定履行时间，可以继续履行，当然如果之后就正式合同条款未能磋商一致，也可构成不可归责于双方当事人的情形。
如果一方不同意履行，如何处理要看认购协议是否构成本约。
仅构成预约合同的情况下，一方不同意履行，理由为已经超过了预约合同约定的履行时间，已然造成预约合同目的没有实现，不构成违约，另一方不能要求违约责任，更不能要求直接签订本约。预约合同因不可归责于双方事由解除。
在认购协议构成本约的情况下，则较为复杂。一是要看本约是否具备继续履行的条件，二是要看事实上的逾期履行是否给另一方造成了重大的利益损失，继续履行会否造成利益失衡。如果此时房产已被售出，则显然已经不具备继续履行的现实可能性，购房人要求继续履行不会得到支持；如果因为恢复购房资格时距离约定履行时间时间较长，此时房价大涨，继续履行造成开发商损失重大，双方利益失衡，则继续履行不应得到支持；如果恢复购房资格的时间距离约定履行时间较短，逾期履行的行为不构成约定解除的条件，也没有造成不能实现合同目的等法定解除情形时，是不能解除合同的，应当继续履行。
19、开发商未能举证证明购房者违约，属于不可归责于双方事由？
【裁判观点】：对于商品房现售合同的成立并生效，需要双方当事人真实意思表示一致才能实现，一方不能强制另一方签订合同。被告未能举证证明双方未签订现售合同的原因归责于原告，因此因不可归责于双方的事由，原、被告未对现售合同的签订实现意思表示一致，最终未签订商品房现售合同，该认购协议终止，被告应返还原告定金3万元。
【案例索引】：南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初5595号民事判决书
【评析】：本例中法院以开发商未能举证证明购房者违约为由，认定为不可归责于双方的事由欠妥，以该表述，只能证明购房者没有违约，不能证明开发商没有违约，虽然结合全案来看，法院认定为不可归责于双方合理合法，但此处的表述显然是存在漏洞的。
举出此例，是为了说明，只有在开发商和购房者均不构成违约时，才属于不可规则于双方事由。
20、因未签订正式合同的原因无法查实，认定为不可归责于双方事由？
【裁判观点】：双方至今未签订商品房买卖合同的原因无法查实，故本案宜认定系因不可归责于双方的事由导致未能签订商品房买卖合同。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
【案例索引】：长沙县人民法院（2014）长县民初字第3456号民事判决书
【评析】：本例中法院以无法查实未签订正式合同的为由，认定为不可规责于双方当事人事由欠妥。民事诉讼中“谁主张谁举证”为基本原则，购房者提出开发商违约，应当提交证据予以证明，最主要的证据就是有没有认购单，上面是怎么约定的，如果约定了签合同的时间而没有签约，就是开发商的责任，如果开发商能提出证据证明时购房者的责任就是购房者的责任，如果开发商不能提出证据证明自己没有责任就是违约。如果认购单没有约定签合同的时间，则购房者不能证明开发商违约，何时签约需要双方磋商确定，磋商不成才属于不可归责于双方事由。
但本案中，从原告举证来看，仅有一份发票并没有认购单，发票也仅注明了楼牌号，没有其他约定，仅以此为证，不能证明约定了签订正式合同的时间，也即不能证明开发商没有签订正式合同违约，而开发商并未提出购房者违约的意见及举证，因此双方均没有违约，未签订正式合同不可归责于双方事由。
21、诚信磋商后无法就认购协议未约定的条款达成一致的意思表示，属于不可归责于双方的原因
【裁判观点】：《认购书》是原、被告订立商品房买卖合同之前先行订立的预约合同，其目的是先行约明部分条款，为双方在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，已付定金也应予以返还。本案《商品房买卖合同》、《补充协议》及《房屋租赁合同》在付款、回租及违约责任等方面确实存在对原告不公平的格式条款，原告因此未能与被告达成一致，导致双方不能签订商品房买卖合同，不能订立本约的原因不可归责于双方，故原告关于被告归还定金的诉讼请求可以支持，但原告要求被告支付逾期返还定金的利息没有依据，不予支持。原、被告因不可归责于双方的事由未能订立商品房买卖合同，《认购书》的合同目的已无法实现，原告据此向被告发函明确提出解除《认购书》符合法律规定，双方签订的《认购书》已经解除。
【案例索引】：福州市晋安区人民法院（2014）晋民初字第751号民事判决书
【评析】：本例虽然属于发生最多的情形，但法院并不一定会支持不可归责于双方，是否会支持并认定为不可归责于双方，需要满足以下四点。
第一，正式签约前磋商。注意一定要是签订正式合同时间之前或者最迟在看到正式合同时提出磋商。如果在签订了正式合同之后再提出修改，显然不属于磋商，权利义务关系已经确定。
第二，磋商内容必须为未决条款。对于已经在认购协议中约定了的条款，是不能提出磋商的。
第三，磋商必须为诚信磋商。对于将要签订的正式合同中不公平的地方或者对于购房决定有重大影响的条款提出修改，属于诚信磋商，如果随便选择一个条款说要修改或者提出明显不合理的修改意见，则不属于诚信磋商。
第四，未发生违约行为时磋商。如果认购协议约定了先付一笔首付款，过几天再签合同，如果没有按照约定时间付款，则已然构成违约。
22、因设计变更导致预售登记房号与预约房号不一致，并不必然导致原告预约的房屋有权利的瑕疵，不属于开发商违约，因重要条款无法达成一致意见属于不可归责于双方事由？
【裁判观点】：关于双方未签订正式的房屋买卖合同的原因，原告称系因被告违约行为导致，存在房屋结构有变更及房屋预售登记房号与预约房号不一致的情况。但原告未提供充分的证据证明双方曾就对房屋户型结构做过明确的约定，而房屋预售登记并非物权性质的登记，登记的房号错误或者不一致并不必然导致原告预约的房屋有权利的瑕疵，故原告主张被告违约依据不足。现双方对房屋面积、交付时间、违约责任等重要条款无法达成一致意见，而该些条款对购买房屋具有重大意义，故应认定系因不可归责于当事人双方的事由，导致双方未能订立商品房买卖合同。原告可要求解除预约合同，被告应当将预约款返还给原告。被告于2015年8月31日收到原告的起诉状副本等材料，双方的预约合同从该日起解除。因本案系因不可归责于双方的事由导致解除预约，故原告要求支付利息依据不足。
【案例索引】：义乌市人民法院（2015）金义民初字第2278号
【评析】：因开发商设计变更，导致大量购房者提起诉讼，本案系其中一个，本案判决后原告并未提起上诉，但对于该案判决中认定为不可归责于双方，笔者存在异议。
在因设计变更导致认购协议中约定的房号变更时，是否属于开发商违约？笔者认为，只要认购协议后将要签订的正式合同与认购房号不一致的，开发商就构成违约，除非开发商能证明只是房号的变更，房屋的规划设计面积、结构、位置并未变更。
首先，开发商进行工程建设是一定要取得建设工程规划许可证的，未取得即开工建设，属于违法行为，且需承担相应责任。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。
其次，如果开发商完成了建设工程规划许可证的变更，即使该变更程序及公示合法，也不构成未违反认购协议约定的抗辩。规划变更客观上极有可能会对购房者意愿购买的房产产生面积、位置、结构方面的变化，这些因素的变化当然影响了购房者的签约目的能否实现。
第三，未产生面积、位置、结构变化的证明责任在于开发商。是否实际产生了变化和影响，证明责任在于开发商，若开发商能证明规划设计变更并未对原意愿购买房产产生变化和影响，仅仅只是房号的变更，则并未违约，若不能证明，则属于开发商违约。已开工建设的地产要求具备建设工程规划许可证，有建设工程规划许可证则必然有施工图、设计图等相关图文资料，根据这些图文资料可以确定变更前房屋的面积、位置、结构，若规划设计发生变更也会有相应的图文资料证明变化后的面积、位置、结构。将两者相比较，完全可以得出位置是否一致、面积是否一致、结构是否一致，如果涉案房产规划没有变化或者仅有合理范围内的微小变化，则房号仅仅只是一个标识而已并不影响权利义务关系，如果发生了变化，则属于开发商违约。
本案中，审理法院认为“原告未提供充分的证据证明双方曾就对房屋户型结构做过明确的约定”，笔者认为，既然已经在认购协议中约定了房号，就固定了该房屋的规划设计面积、位置、结构。且根据双方的举证，已经能够得出涉案房产的面积发生了较大变化，对此较大变化不应当忽视而应当尤其关注，因为面积既然发生较大变化则位置、结构也很有可能发生较大变化。本案中原告可能出于各种原因，没有选择继续上诉，如果选择上诉可能会在利息支持及开发商违约责任上会有另外的结果。
在未发生规划设计变更时，仅选定房号但认购协议未约定面积、位置、结构未做约定，能否就根据已有的规划设计认定为面积、位置、结构已经做出了约定？笔者认为不可一概而论，购房者作为个人对于房产规划设计是难以取得和得知的，除非购房者可以实地查看意愿房号的房产或者开发商已公示可供随意查看的具体房号的规划设计，否则依然是可磋商内容。对于开发商来讲，如果房产面积、位置、结构已经基本确定，则应当在认购协议中予以具体约定，避免纠纷的产生。
23、因装修标准等未约定事宜不能达成一致，属于因不可归责于双方当事人的事由
【裁判观点】：原告所购房屋为精装房，装修的标准是原告是否购买房屋的重要考量因素，但双方签订的《约定合同》却无关于精装房的任何约定，也未载明带原告参观的欧式样板间非实际交付标准，仅供参考等内容。虽然被告的广告宣传单明确了送10万元精装房以及《约定合同》中有买受人已充分了解所售商品房的基本情况的内容，但并不能以此推定原告认可实际交房标准是被告提供的后期将要交付的精装房样板间。因此，本案原、被告未能签订商品房买卖合同的原因系双方对未约定的重要事宜发生争议，属于因不可归责于双方当事人的事由。
【案例索引】：泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初925号民事判决书
【评析】：在经济较发达的城市地区，开发商基于购房者的需求，推出了精装房这一类房产，确实省去了购房者装修毛坯房的大麻烦，但购房者在认购房产时，往往只能看到样板房并不能获知意愿房屋实际的装修标准，认购协议如果未对装修标准问题做出具体的约定、开发商也没有对装修标准做出承诺，则关于装修标准的问题极易发生纠纷。
按照《商品房销售管理办法》第十六条的规定，“···商品房买卖合同应当明确以下主要内容···（六）装饰、设备标准承诺”，按照该条的规定，商品房的装饰装修以及设备标准属于商品房买卖合同的主要内容。装修标准是影响购房者是否购买房产的重要因素，在认购协议没有对装修标准做出明确约定时，开发商也没有对装修标准具体内容做出承诺或者明确告知时，购房者应享有磋商权利。如磋商未能达成一致，则属于不可归责于双方事由。
此外，因为精装房相对毛坯房多了装修这一层，所以购房者在对装修标准比较在意的情况下，应当向开发商了解清楚并要求开发商给出承诺后再认购。在磋商本约条款时，应注意明确装修标准、装修安全环保标准、装修质量验收标准、装修保修期限、与样板房的差异、违约责任等，并尽量避免“高级”、“先进”等不明确表述，而是明确施工工艺、项目名称、建材品牌、建材档次规格价格等。
24、以单方承诺书方式预订房产，开发商收取定金的，属于预约合同，因承诺关于购房单价的意思表示不明确导致无法就购房单价达成一致意见，属于不可归责于双方事由
【裁判观点】：当事人依法享有自愿订立合同的权利，当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。鉴于周卫鑫向海地房产出具的承诺书本身对于购房单价的意思表示并不明确，且至今双方对于购房单价的确定未达成一致意见，故系因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，海地房产应将收取的定金20万元返还周卫鑫。
【案例索引】：杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1847号民事判决书
【评析】：本案中购房人单方出具承诺函，开发商法定代表人收取了定金并出具收据，应视为开发商对于购房人单方承诺的认可，之后开发商致函要求签订正式合同，是公司对于法定代表人行为的确认，双方的承诺、收款行为应视为就认购商品房达成了合意，具备合同成立的要件，属于商品房预约合同。
本案纠纷发生原因在于，双方对于承诺书所写的“本人承诺开盘后所购房的单价绝不低于该项目的2、3号楼，本人自愿在2、3号楼单价的基础上提高100元”理解不同，购房者认为应当是开盘时2、3号楼实际销售价计算，开发商认为应当按照现在的销售价格计算，两种方式价格差距较大。从承诺书内容来看，意思表示确实并不明确，单价是标示价格还是实际销售价格并不明确，双方就此协商不能达成一致的，属于不可归责于双方事由。
那么，双方在磋商之前是否存在违约行为？笔者认为没有违约行为。一是开发商在开盘后两年才通知认购人尽快签约不违约，因为认购协议并没有约定签订正式合同的时间，且购房者并未在开盘后向开发商提出签约，如购房者在开盘后向开发商提出合理期限内的签约要求，而开发商无理由拒绝的，则构成违约。二是购房者拒绝按照开发商函件通知签约并不构成违约。首先开发商的致函并未明确签约时间，仅提到“尽快”，而购房者在接到通知后十日内即回复函件说明了单价未确定、不具备签约条件，拒绝签约，未违反磋商义务。
26、认购协议中规定不得对提供的合同条款作任何修改，属于排除主要权利磋商权利的无效格式条款，双方未能订立本约系因不可归责于双方当事人的事由
【裁判观点】关于被告辩称原告已签字同意完全按样板条款签署买卖合同，不再变更、增加或减少任何条款的问题。预约合同的履行内容为，预约双方在约定的期限内进行磋商、补充条款细节，直至订立本约，因此本约的订立有赖于双方对预约条款的协商、补充完善。本案被告提供的《认购书》系格式文本，其第八条约定，原被告签订买卖合同时不得对其提供的合同条款作任何修改，这意味着原告在签订预约时，本约的内容即告确定，使得预约的效力几近等同于本约。原告在签订本约时没有任何磋商的余地，这样的约定使得原告陷入要么签约，要么违约的不利境地，排除了原告的主要权利，该格式条款属于无效条款，被告漯河御盛房地产公司的该项抗辩不能成立。综上，原被告未能订立本约系因不可归责于双方当事人的事由，被告漯河御盛房地产公司应当将2万元定金返还给原告赵妍。
【案例索引】：漯河河市源汇区人民法院（2015）源民一初字第2号民事判决书
【评析】：认购协议一般是开发商事先准备好的统一文本，仅需要填写购房信息、认购信息等内容，但很多情况下，开发商会在认购协议中对于风险点做出约定以加重对方违约责任或者规避自身责任。那么这种约定是否有效？
主要看两点，第一个是认购协议相关条款是否为格式条款。合同法对于合同条款是否属于格式条款有明确的定义。按照《合同法》第三十九条之规定，“格式条例是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，而开发商所提供的预先拟定好的认购单，显然是属于为了进行频繁的、重复性的房屋交易而形成并使用的，属于格式条款。对于开发商来讲，使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、降低交易成本，但对于购房者来讲其弊端在于，提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款。
当然，并非所有的认购单都是格式条款，要符合格式条款需符合的条件为：
1、为重复使用；
2、预先拟定好了；
3、订立时不与对方协商的；
如果没有事先拟定而是当场拟定，或者不是为了重复使用而是个别使用，或者事先拟定了但是签订时协商更改了，都不属于格式条款。
第二个是格式条款是否构成无效情形。合同法第四十条对于格式条款是否构成无效也做出了规定，主要包括以下情形：
1、提供格式条款方免除其责任
2、提供格式条款方加重对方责任
3、提供格式条款方排除对方主要权利的
4、合同法第五十二条规定的合同无效的法定情形
5、合同法第五十三条规定的合同免责条款无效的情形，即造成对方人身伤害及故意或重大过失造成对方财产损失的。
格式条款也存在无效情形的例外。虽然合同法第四十条规定了格式条款无效的情形，但并非所有上述情形就当然是无效的，对于免除或者限制提供格式条款方自身责任的，提供方尽到合理提示和说明义务的，使得双方在意思表示真实明确的前提下也是有效的。《合同法解释二》第九条对此作出了规定，只要提供格式条款的一方尽到了提示和说明的义务，另一方明确注意和没有误解的了解了格式条款的约定，则即使提供格式条款方免除了自身责任或者限制了自身责任，条款仍然是有效的。
格式条款还存在即使提醒和说明了，仍然无效的情形：
1、合同法第五十二条规定的合同条款法定无效的情形；
2、合同法第五十三条规定的造成人身伤害以及故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款；
3、加重对方责任的；
4、排除对方主要权利的。
本案中，认购协议约定了购房者不能再修改正式合同文本，即是排除了购房者的主要权利磋商权利，无论开发商是否提示购房者注意该条款或者按照购房者要去对该条款详细说明，均属于无效的格式条款。购房者可以继续磋商合同条款，如经诚信磋商不能达成一致，属于不可归责于双方当事人事由。
27、一方未能按约付款，一方房屋尚未竣工无法交付，无法认定导致商品房未能签订的过错方，属于不可归责于双方当事人事由；开发商应自购房人提起诉讼之日起支付利息
【裁判观点】本案中，原告白莉至今未能依约按时向被告昊远公司付清剩余房款，被告昊远公司开发的所涉房屋至今尚未竣工并交付，并不能分清谁才是导致商品房未能签订的过错方，且作为买房人的原告白莉应属于相对弱势一方，故被告昊远公司应当向原告白莉返还定金2万元。关于原告主张的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，原被告双方在认购书中并未就因不可归责于双方当事人的事由而导致未能签订正式的《商品房买卖合同》的情况下，定金的返还期限进行明确约定，而原告白莉于2015年10月16日向法院提起诉讼，其主张权利之日即视为要求履行义务之时，故被告昊远公司应向原告支付定金2万元从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
【案例索引】：鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第7029号民事判决书
【评析】：本案情形与第14、第19例情形类似，但存在差别。第14例为双方均无法证明对方违约，第19例为开发商未能证明购房者违约，本例为双方均存在违约，三个案例，法院均认定为属于不可归责于双方事由，由此可见，一审法院在认定不可归责于双方事由时，较为宽松。正如同本案判决所述“且作为买房人的原告应属于相对弱势一方”，法官在做出裁判时，会将购房者的弱势和开发商的强势地位，作为一个考量影响因素，对于购房者来讲，一般难以存在保留证据的意识，无法将自己履行磋商义务的行为用证据固定下来，很多时候购房者都按照约定时间前往售楼部，但或者因为合同条款问题，或者因为开发商无法提供合同问题，或者因为开发商附加捆绑销售的问题，造成未能签订正式合同。
所以，部分法院在做出裁判时，即使认识到购房者存在违约在先的行为，如未按照认购协议约定支付房款，但只要开发商也存在过错，例如存在因开发商未取得预售许可而导致签订正式合同存在障碍，也可能不会严格认定为购房者违约在先，而有可能认定为不可归责于双方事由。
28、因误认为符合限购条件而签订认购协议，之后发现在认购协议约定的签约时间不具有购房资格，未能签订本约，属于不可归责于双方当事人的原因
【裁判观点】开发商认为，根据成都市《关于贯彻落实国务院进一步加快推进住房保障做好房地产调控工作要求的实施意见》之规定，外地户籍居民家庭在本市主城区无住房的，可凭纳税证明或社保缴纳证明在本市主城区购房。由此看出，外地户籍人员只需具有在成都缴纳社保的证明即可购房，并未要求具体的参保时限。但法院查明，自2013年4月9日起，外地户籍居民家庭在本市主城区购买住房的，在签订购房合同前，需连续提供一年及以上本市纳税证明或社会保险缴纳证明。法院认为，因政策限购，熊娇、殷志龙在预约合同约定的签订合同的时间时不具有与和记黄埔公司签订买卖合同的条件，因不可归责于双方当事人的原因导致未能订立商品房买卖合同。
【案例索引】：成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10398号民事判决书
【评析】：从开发商的答辩内容和庭审举证、质证来看，直至开庭时，仍然认为购房者是符合限购政策的，然而事实上根据政策规定，购房者不符合限购政策。那么对于此种误认，开发商是否存在过错？对于购房者来讲，在限购的背景下，应当了解自己是否符合限购政策，而获知自己是否符合限购政策最为直接的方式就是询问开发商，最为稳妥的方式是询问到房产部门询问，最为简单的方法是自己到网上查询。部分地区限购政策仅做会出原则性的规定，具体操作细则可能并不会公开，简单的上网查询可能造成对于限购政策的理解偏差，即使对于开发商来讲，也不一定会完全掌握限购政策的所有细节内容，所以对于限购政策本身，无论是开发商还是购房者都应尽到注意义务，但不能要求开发商或者购房者确定购房者是否符合购买资格，在双方对于限购政策均尽到注意义务，但依然未能准确确认购房者购买资格时，应属于不可归责与双方事由。
29、双方明知不符合限购而签订预约合同，均存在过错，双方均违约或都有过错时，不属于不可归责于双方的事由，应受定金罚则的约束，两者过错相抵后给付定金一方仍可收回定金
【裁判观点】原告购房时系明知自己属限购范围，此节事实系原告自认故法院应予确认，同时亦应推定其对被限购仍继续购房的，最终无法移转产权登记、本约无法履行、合同目的无法实现等后果均系明知。而原告仍签订预约合同并支付定金，该行为侥幸投机且有违诚信，对本案争议的形成具有过错，故应承担相应责任。另一方面，为顺应房地产市场调控之须，告知相关法规政策、督促财产如实申报、初步审核是否限购均系房地产开发企业在售房之时的应尽义务。被告于预约合同签订之时没有尽到应尽义务，故对争议的发生具有过错，亦应承担相应责任。现行法律对一方违约或双方均未违约时的定金处理作出明确，但对双方均违约或都有过错的处理没有细致规定，本着合同法关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任”的精神出发，法院认为本案原、被告均应受定金罚则的约束。因此，两者相抵后给付定金的一方仍可收回定金。
【案例索引】：上海市杨浦区人民法院（2012）杨民四（民）初字第705号民事判决书
【评析】：本案例的裁判文书论述非常精彩，解决了两个问题，一是对于限购政策开发商和购房者有无注意义务，二是双方均存在过错是是否属于不可归责于双方事由。
对于限购政策，购房者对于已经大范围、长时间公布的限购政策应当尽到了解义务，如果明知不符合限购政策而意图规避并认购房产，显然存在过错；开发商则对于购房者是否符合限购资格应尽到提醒注意、初步审核的义务，如未作出明确的提醒注意，则属于未尽到应尽义务，具有过错。
在双方均存在过错的前提下，是否认定为不可归责于双方事由？笔者认为，既然已经认定了双方都存在过错，则双方都是有责任的，应当各自承担相应责任，不宜再认定为不可归责于双方。开发商存在过错，则应双倍返还定金，购房者存在过错则应没收定金，两者相抵，购房者仍可获得定金返还。是否应再支持定金的利息？笔者认为不应支持，因为此时开发商已经承担了双倍返还定金的过错责任。
虽然过错相抵后购房者依然可以获得定金收回，其实质效果等同于“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，但两者显然是不同的，过错相抵为两方均存在过错，不可归责于双方当事人的属于双方均不存在过错。
30、为购买商铺签订认购协议协议，因规划用途为“仓储用地”而未能签订正式合同，导致预约合同解除，系不可归责于双方当事人的事由
【裁判观点】根据双方的约定，原告是基于被告华南城公司开发的是商业设施（即商铺等）而购买涉案商铺的，而被告华南城公司的房屋所有权证书中记载的规划用途为“仓储用地”。虽然原告在购买商铺后可办理产权证书、领取相应的营业执照，但在规划用途为“仓储用地”的房屋上从事商业活动，确存在一定的政策性风险。原告基于该原因而不愿与被告华南城公司签订正式的买卖合同，导致涉案的商品房预约合同解除，系因不可归责于双方当事人的事由造成的。
【案例索引】：南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第1805号民事判决书
【评析】：该案中法院认为仓储用地上购买商铺而签署的认购协议为商品房预约合同，并认为购房者以土地性质为仓储用地为由拒绝签订合同为不可归责于双方当事人事由。笔者认为要解决本案的问题，不能简单认定为仓储用地上房屋为商品房，也不能简单认定该认购协议为商品房预约合同，更不能以仅土地性质为仓储用地为由而认定为不可归责于双方当事人。
（1）什么是商品房？
关于商品房的概念，法律并无直接的规定。
《商品房销售管理办法》第三条规定了商品房现售和商品房预售的概念，“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为”
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了商品房买卖合同的概念，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。
《房地产开发经营管理条例》第二条规定了房地产开发经营的概念，“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”。
《城市房地产管理法》第二条规定了房屋、房地产开发、房地产交易的概念，“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁”。
（2）商品房的必要特征是什么？
从上述法律规定可知，商品房无论是销售、预售还是订立买卖合同，都有共同点，这些共同点构成商品房的必要特征：
①由房地产开发企业建设。如果不是由房地产开发企业建设的，则不属于商品房，比如农民自建房，不具备房地产开发资质的企业在获得的土地上建设的厂房、办公附属用房等。
②在城市规划区内建设。参考1989年《城市规划法》第三条的规定，“城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域”。
③在国有土地上进行建设。根据《土地管理条例》第二条的规定，国有土地包括，“（一）城市市区的土地；（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（三）国家依法征收的土地；（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”
④房屋建设目的系为转移所有权或使用权于买受人，买受人支付价款。如房屋建设目的并不是为了交易，或者房屋交易并未转移所有权或使用权，或买受人并未支付价款，则不属于商品房。
（3）土地规划用途是否影响商品房的认定？
从现有法律法规、部门规章来总结，仅能得到上述四个共同点，依然不能得出仓储用地上房屋是否属于商品房，即土地规划用途是否属于构成商品房的影响因素？限于文章篇幅，本文不作探讨。
（4）在仓储用地上的房产从事商业服务的后果
从仓储用地的土地规划性质来看，该地上房屋用途应为物资储备、中转、配送用途，从事商业服务则必须是在土地规划性质为商业服务业设施用地上进行。根据中华人民共和国国家标准GB50137-2011《城市用地分类与规划建设用地标准》中明确界定“商业服务业设施用地”的内容为“商业、商务、娱乐康体等设施用地，不包括居住用地中的服务设施用地”；“物流仓储用地”的内容为“物资储备、中转、配送等用地，包括附属道路、停车场以及货运公司车队的站场等用地”。
不按照土地规划用途使用土地的，对于土地使用者来讲有严重后果。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款的规定，未按照土地出让合同规定的条件开发利用土地的，土地管理部门应当予以纠正，并可警告、罚款直至无偿收回土地使用权。根据该条例第十八条的规定，如要变更土地用途的，更有严格程序要求，要征得出让方同意、要经土地管理部门批准、要经城市规划部门批准、要重新签订土地使用权出让合同并补足调整土地使用权出让金、要办理登记。《土地管理法》第五十六条、《城市房地产管理法》第十七条对改变土地用途的情形，同样做出了类似经过规划、土地部门批准的规定。
再回到本案案情来，虽然法律法规并未明确规定商品房的概念，但按照一般意义上的理解，商品房是用于居住或者用于商业服务的房屋，仓储用地、工业用地、科教用地上的房屋不宜直接认定为商品房，也不宜直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，更不宜认定为不可归责于双方事由，双方显然都是有责任的。本案中，双方签订的合同并未违反效力性强制性法律规定，因而合同本身是有效的。但是出卖方在明知购买方目的系为商业用途使用时，应当对于土地性质为非商住用地尽到提请注意和说明的义务，然而并未看到认购协议或者其他充分提示的证据，出卖方存在过错；对于购房者来讲，对于意愿购买的房产也应当尽到了解注意的义务，没有去主动了解，也存在过错，双方过错相抵，购买人依然可以拿回定金。
31、实际建筑面积与预约建筑面积不一致，且涉案房屋已登记在案外人名下，不属于不可归责于于双方事由，属于开发商过错。
【裁判观点】一审法院认为，双方订立预约合同时，被告方并未取得商品房预售许可，只由原告支付了预约款及约定了房号、房屋面积、单价，但对交付期限、违约责任等重要条款无法达成一致意见，而该些条款对购买房屋具有重大意义，现原告称被告提供的房产面积与约定不一致，但并未能提供相应的证据证明，也无其他证据证明双方未订立正式合同系被告责任，因此该院认定系因不可归责于当事人双方的事由，导致双方未能订立商品房买卖合同。
二审法院认为，根据两被上诉人二审庭审中的自认，涉案的房屋实际建筑面积仅为87.2平方米，与双方预约的面积不一致，且涉案房屋已登记在案外人的名下亦被一审法院因另案执行查封。鉴于以上事实，足以认定两被上诉人对涉案房屋商品房买卖合同未能签订存在过错，两被上诉人除应退还预约款外，还应当赔偿相应的利息损失。
【案例索引】金华市中级人民法院（2016）浙07民终4412号民事判决书
【评析】商品房预约合同纠纷中，“不可归责于双方当事人”并不是一个万金油的理由，什么情况都可以用，必须是在双方均没有违约的前提下使用。因合同条款磋商不能达成一致，可以构成不可归责于双方事由，但该等磋商必须是诚信的，必须是针对未决条款的磋商，任何不诚信的恶意磋商，任何针对已决条款的磋商，都不应当认定为不可归责于双方当事人事由。
本案中，第一，认购协议已经明确约定了房屋“面积为105平方米”，而开发商最终却在签合同时以登记失误为理由拿出一个“面积为87.2平方米”的合同让购房者签订，已然是对认购协议的违约；第二，认购的房屋还没有签订正式合同，就已经被开发商卖掉了，又是违约，造成认购协议已然无法履行。
一审法院以双方未就“交付期限、违约责任等重要条款达成一致意见”，但事实上双方在房屋面积存在巨大差异的情况下，根本就没有就上述本约条款磋商过，何来达成一致意见？所幸，二审法院纠正了一审法院的判决，认定本案属于开发商违约，应当承担相应的违约责任，不能认定为“不可归责于双方当事人事由”。
32、因个人信用原因导致签约受阻，在双方就支付方式无法达成一致时，不属于不可归责于双方事由
【裁判观点】本案中原被告双方签订的《购房临时证明单》明确约定签约时间及未及时签约的后果，原告作为购房人，购买房屋需要家庭大额经济支出，其应尽到审慎、注意的义务，因原告王业超的个人信用原因导致签约受阻，在原被告双方就支付方式无法达成一致的情况下，两原告提出了退还定金的请求，但是其诉求退还定金，并不符合“因不可归责于双方的事由”的规定；另其提供的证据并不能证明被告存在过错，故法院对两原告的诉讼请求不予支持。
【案例索引】昆山市人民法院（2016）苏0583民初11079号民事判决书
【评析】认购协议仅仅预订了房款，但没有约定付款时间和付款方式，购房者因个人信用问题难以获得贷款或者足额贷款，导致不能就付款方式和付款时间达成一致意见，且未能签订正式合同，是否属于购房者违约？要准确界定违约责任，需要明确两个问题，第一，个人信用是否属于购房者应当预见的问题，第二，认购协议是否对付款时间和付款方式有明确的约定。
第一，购房者是否应当预见自身个人信用对于房屋贷款的影响。
从现有判例来看，现在出现个人信用问题的购房者，大多都是在大学期间办理了小额信用卡欠款几十元到几百元，或者办理助学贷款逾期还款，导致个人信用记录不良，造成这种局面显然对于购房者来说没有尽到足够的注意义务，也不知道会有这么严重的后果，如果知道有这个后果，有几个人不会归还区区几百块的信用卡、几千块的助学贷款？大学的小额信用卡大多是银行为业绩需要而推广办理，额度比较小，对于学生来讲没有多大的用处，笔者个人是不建议向学生推广信用卡的，即使推广办理了信用卡，在出现逾期时，也应当履行警示通知义务，通知及时通知还款，特别是上报信用记录前通知严重逾期可能导致的严重后果。大学的助学贷款，则无论是银行还是学生工作办公室应当特别提醒办理助学贷款的学生，逾期还款的严重后果。相信如有以上措施，因个人信用而导致贷款不能的现象会少很多。
对于购房者来讲，虽然自身可能对于个人信用的问题没有特别的关注，但个人信用问题是购房者应当关注的问题，如果因自己没有关注个人信用导致贷款不能，属于自身的过错。
第二，认购协议没有约定付款时间和付款方式，因个人信用无法贷款，是否还可以磋商付款方式和付款时间。
对于认购协议没有约定的部分，双方显然是可以磋商的，因个人信用无法贷款不当然造成购房者违约，因为购房者完全可以选择其他方式来履行付款义务。但是这种磋商应当是诚信磋商，即双方所磋商的付款时间和付款方式应当是合理的，在一方提出合理解决方案时，另一方仍不能接受，则属于违反了诚信磋商之义务，因此不能达成一致的，责任在于违反诚信磋商义务一方。
本案中，开发商针对购房者的信用状况，提出了公积金贷款的方案，虽然提高了首付比例，但确实是除全款支付外唯一可以实现的方案，是合理的磋商请求；但是购房者不认可该合理方案，则属于违反诚信磋商之义务。虽然客观上购房者客观上确实无足额资金储备可以完成该合理方案，但基于购房者未履行对于个人信用状况的注意义务、对于个人履约能力的注意义务，属于其自身过错。
总之，个人信用不良并不当然构成违约的理由，在个人信用不良且诚信磋商仍无法达成一致时，才构成违约的理由。
33、对首付款支付时间未能达成一致，导致未能签订正式合同，属于不可归责于双方事由。
【裁判观点】由于双方在《定金合同》中未明确首付款支付时间，在协商订立《商品房买卖合同》时，双方对首付款支付时间产生分歧，最终导致未能签订《商品房买卖合同》，故原审法院认定《商品房买卖合同》未能签订系不可归责于双方当事人的原因导致并无不当。鑫亚公司上诉认为在签订《商品房买卖合同》时支付50%的首付款是银行业的监管规定及商业惯例，其行使的是不安抗辩权，对此，法院认为，双方未能协商一致的是首付款的支付时间，而非首付款支付比例，而首付款支付时间属应由双方协商确定的合同条款，且双方可就此设置相应的违约责任条款，故鑫亚公司的该项上诉理由缺乏依据，法院不予采纳。
【案例索引】杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2814号民事判决书
【评析】认购协议未约定首付款支付时间，但在认购协议签订后，正式合同签订前，开发商要求支付了首付款甚至要求支付全款才能签正式合同，购房者不同意支付，导致未能签订合同，谁的责任？本案中二审法院认为不可归责于双方，对此笔者并不认同。笔者认为，开发商以购房者不支付首付款为理由不签订正式合同，不构成不安抗辩权的行使条件，因此未能签订本约不属于不可归责于双方事由，属于违约行为，应当承担违约责任。
（1）什么是不安抗辩权
所谓“不安抗辩权”，系指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行合用合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。《合同法》第六十八条对不安抗辩的行使条件有明确规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，还规定了“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。
本案中，双方仅签订了预约合同认购协议，认购协议并未约定关于首付款和签订正式合同的履行顺序，关于认购协议中有履行顺序的约定如支付定金等，购房者也已经按照约定履行，故关于首付款支付和签订正式合同，没有约定的先后履行顺序，此为不符合不安抗辩权权行使条件之一。
开发商并无证据证明购房者有难以给付的危险，也没有证据证明购房者有“经营状况恶化、转移资产、丧失信誉”等一切丧失或者可能丧失债务能力的情形，此为不符合不安抗辩权行使条件之二。
（2）不符合不安抗辩权行使条件而擅自中止履行的后果
《合同法》第六十八条规定了，对于不安抗辩权“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。本案中，开发商中止签订合同的理由为“在签订《商品房买卖合同》时支付50%的首付款是银行业的监管规定及商业惯例”，与其自身行为本身就是矛盾的，签订合同时付款不等于签订合同前付款，并且，签订合同时支付50%的首付款是否是银行业的监管规定及商业惯例，开发商也没有证据予以证明。此外最主要的是，该理由不属于《合同法》第六十八条所规定的“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”。
既然不符合行使条件而中止履行，不签订正式合同，则需要承担违约责任，双方在认购协议中约定了30万元的“定金”，虽然并未写明开发商违约要双倍返还的内容，但只要写的是“定金”，开发商违约的情况下，也要双倍返还定金。
（3）关于开发商“捆绑销售”或者要求先付款再签合同行为的认识
笔者认为，一旦认购协议签订了，开发商和购房者均应当履行认购协议约定的义务，并且，不得为认购协议的履行，人为设置前提条件等障碍，例如，必须要购买车位才能签正式合同，必须要签订制定公司的装修合同才能签订正式合同等。若开发商未在认购协议中明确约定，而人为设置“捆绑车位”、“捆绑装修”等捆绑销售的前置条件，或者要求购房者先支付购房款全款、首付款等，购房者均可以拒绝，且可以要求按照约定日期磋商、签订正式合同。但是需要特别注意的是，购房者千万不要因为开发商“捆绑销售”或者设置其他“前提条件”而拒绝签订合同，相反的，要去明智的要求开发商按照认购协议的约定签订合同，并可以明确拒绝未约定的不合理前置条件。
如果选择拒签合同，可能导致自己违约的后果，定金被没收；如果选择要求签订合同并拒绝前置条件，而开发商不认同或在磋商本约时耍手段，则属于开发商违约或者不可归责于双方当事人，可以获得定金返还甚至开发商违约情况下的双倍返还。
34、因不可归责于双方事由未能订立正式合同，一方要求直接判决与被告签订正式合同不符合法律规定。
【裁判观点】由于本案《商品房定购协议书》中约定的义务是双方签订《商品房买卖合同》，而签订《商品房买卖合同》是当事人意思自治范畴，任何人和单位不得非法干预，该行为在本质上不适于强制履行，在法律上也不可能履行。在一方违反预约合同或者因不可归责于双方事由的情况下未能订立《商品房买卖合同》，诉求方只能选择要求对方承担缔约过失责任即赔偿损失，并不包括签订合同这样的法律后果。原告要求判决直接与被告签订《商品房买卖合同》不符合法律规定。
【案例索引】福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初1082号民事判决书
【评析】本案例引出了一个比较重要的问题，预约合同能否强制继续履行，强制要求签订本约？
（1）关于预约合同、继续履行的法律规定
关于预约合同，2012年7月实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对预约合同及违反预约合同的后果进行了规定。按照该条规定，预约合同系指以签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等方式，约定了在将来一定期限内订立买卖合同的合同，一方违反预约合同的约定，不履行订立买卖合同的义务的后果是，需要承担预约合同违约责任或者按照对方请求解除预约合同并赔偿损害。
虽然该规定仅规定了“将来一定期限内订立”属于预约合同，但笔者认为，如果认购协议约定了“将来一定条件达成后订立”也属于预约合同，如认购协议约定“在开发商取得预售许可证后再订立商品房预售合同”。
合同纠纷中，一方违约不履行，另一方可要求违约方继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。预约合同的约定义务，是在将来的一定期限内订立本约，属于非金钱债务，关于非非金钱债务继续履行的适用，《合同法》第一百一十条作出了规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
（2）“将来一定期限签订本约”是否可以强制继续履行
预约合同同样属于合同，适用合同法的相关规定，预约合同的继续履行属于非金钱债务的继续履行，哪些情况不能强制继续履行？
第一，法律上不能履行。
即是在法律上对于签订本约的行为作出了禁止性规定，这种情况一般不会出现。
第二，事实上不能履行。
事实上不能履行是指“签订本约”的不能履行，还是“本约”的不能履行？笔者认为，两者都应包括。如可以推定“本约”无法履行，则“签订本约”这一行为也失去履行的意义，也应认为不能履行。如在房屋买卖合同纠纷中，双方签订预约合同后，一方将房屋卖给第三方或者买方予限购政策不具备购买资格，则即使签订了本约，也不可能按照本约履行房屋交易行为，“签订本约”这一行为虽然可以履行，但失去了意义，也应认为属于事实上不能履行。
第三，债务标的不适于强制履行。
预约合同之债务标的在于磋商签订本约，预约相对于本约来讲，关于合同主要权利义务关系的约定并不明确，需要双方诚信磋商才能最终确定，是否能最终订立本约，仍处于不确定的状态。
如果强制继续履行，即强制另一方“在将来一定期限磋商并签订本约”，存在两个无法解决的问题：
①另一方在本来就不同意继续履行的情况下，有权在诚信磋商的合理范围内提出权利义务的约定，每一项权利义务在合理范围内是有多种可能的选择的，多项权利义务关系在合理范围内的选择更是呈指数增长，双方完全可能无法达成一致。
②如果要求另一方签订一个未经双方磋商的“本约”，则违反合同法意思自治的基本原则。
因此，预约合同之债并不适于强制履行。
第四，履行费用过高。
“签订本约”这一行为本身不会产生过高的费用。
第五，债权人在合理期限内未要求履行。
在一方不履行预约合同的义务时，债权人在合理期限内未要求履行的，不能再要求继续履行。预约合同本身就已经约定了“将来一定期限”或者“将来一定条件下”，在约定了明确期限时，双方对于履行时间有明确的预期，无需再另行提出履行要求，对于另一方是否履行“磋商订立本约”的义务是明知的，在明知一方不履行时未能在合理期限内要求履行的，不能再要求继续履行。如果没有明确约定期限，仅仅约定了一定条件，则在债权人知道或者应当知道条件达成且另一方不履行义务时，应向在合理期限内向另一方提出履行的要求。
此规定的意义在于，在一方已然违约的情况下，如果债权人在合理期限内不提出继续履行的请求，会让预约合同违约的责任形式于长期处于不确定状态，也客观上说明债权人对该债务的履行漠不关心，不利于违约人责任的及时确定或解除，不利于纠纷的及时解决，同诉讼时效的规定有类似的效果。关于此处的“合理期限”应如何理解，笔者认为应当结合具体情况综合判断，一般可以理解为诉讼时效的期限。
35、因超生未缴纳社会抚养费无法办理贷款，磋商后就合同条款变更无法达成一致，属于不可归责于双方事由。
【裁判观点】2014年5月23日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《“都市新语”认购协议书》。2014年5月28日，漳平市人口和计划生育局《征收社会抚养费决定书》，依法决定给予征收社会抚养费79900元。法院认为，2014年6月6日，被告发函告知原告可于2014年6月11日前至“都市新语”售楼部签订《商品房买卖合同》，原告未提出异议并于2014年6月11日前往协商签订《商品房买卖合同》事宜，应认定原、被告双方对《商品房买卖合同》的签订时间达成新的约定。协商过程中，原告提出应在《商品房买卖合同》中增加“若无法办理银行按揭贷款，原告有权解除合同，并要求被告退还首付款”及“被告应在楼顶露台加设围栏隔离”条款，被告未能接受原告此时提出的增加条款，双方因此而未签订《商品房买卖合同》，故双方对认购书约定买卖房屋的意思表示未达成一致，因此，双方对于最终未能签订《商品房买卖合同》均不存在违约，被告应将依据认购协议书收取原告的定金50000元返还原告。
【案例索引】：龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第3741号民事判决书
【评析】：超生未缴纳社会抚养费会可能导致不能办理银行贷款的后果，因为部分地区的银行办理按揭贷款需要原告提供“计生证明”，这属于银行贷款政策。
但银行内部政策的阻却可能转化为个人信用的阻却！按照《人口与计划生育法》第四十一条的规定，“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠缴之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行”，一旦进入强制执行程序，而被执行人依然不履行，则可能会被列入失信被执行人名单，失信被执行人名单属于个人征信审查的重要内容，一旦被列入失信被执行人名单，则银行会认定为个人信用不良而拒绝贷款。因个人信用而无法贷款，且购房者不能支付房款的，属于购房者过错。
本案中，购房者的情形尚未转化为失信被执行人的情形，仅仅只是因为银行贷款政策的要求而导致无法贷款，那么这个贷款政策是否构成不可归责于双方当事人事由？一是要看购房者对于贷款政策是否知道或应当知道，笔者认为购房者既然有购房的明确意愿，而且需要办理购房贷款，则必须对于自己是否符合贷款条件应当做出了解，开发商可以协助办理，但其并无义务审查购房者是否符合贷款条件。二是“超生未缴纳社会抚养费行为”是否属于购房者过错，本案中超生行为是发生在2013年12月，签订认购协议是在2014年5月23日，而2014年5月28日才收到人口和计划生育局《征收社会抚养费决定书》，虽然《决定书》在购房者签订认购协议之后才收到，但依法应当缴纳社会抚养费应当是公民应知义务，并且也为现行法律法规所确定，故属于购房者过错。
综合以上分析，笔者认为，本案中因“未缴纳社会抚养费”导致无法贷款，无论是否已经列入失信被执行人，均属于购房者方的责任，不应认定为不可归责于双方事由。关于在磋商合同条款时，购房者所提出的“若无法办理银行按揭贷款，原告有权解除合同，并要求被告退还首付款”属于恶意磋商，“被告应在楼顶露台加设围栏隔离”并不属于开发商法定义务，并且认购协议中已经写明“乙方在签订本协议时确认其已详细阅读并充分理解甲方张贴于”都市新语“售楼部经福建博益律师事务所见证的《商品房买卖合同》各条款”，同样属于恶意磋商，因而，该等磋商合同条款之要求不属于诚信磋商，因此不能达成一致的，也不应当认定为不可归责于双方当事人事由。
36、因房屋漏水问题，双方最终未能就房屋更换达成一致意见，导致未能签订正式合同，属于不可归责于双方事由。
【裁判观点】本案的争议焦点在于未能签订正式商品房销售合同的原因。根据武伟一审中提供的录音资料、协信圆融公司工作人员岳振强的陈述以及双方当事人的陈述，协信圆融公司对武伟提出的房屋漏水问题进行了维修，并同意武伟迟延补交定金。但因房屋漏水问题，双方最终未达成一致意见，导致未能按约签订商品房销售合同。原审法院认定因不可归责于当事人双方的事由导致商品房销售合同未能订立并据此判决协信圆融公司返还武伟定金30000元并无不当。
【案例索引】：苏州市中级人民法院（2016）苏05民终1457号民事判决书
【评析】：该案特殊的地方在于认购的是现房，因此购房者可以看房，对于明显的质量瑕疵可以发现，如房屋漏水的问题。在已经签订了认购协议后，约定了交纳定金、房款的时间以及签订本约的时间，之后才发现房屋质量瑕疵，能否构成延期支付定金和房款以及不签约的正当理由？
第一、需要明确的是房屋漏水问题属于什么性质的质量问题？
如果属于主体结构质量不合格，则不能交付使用，即使交付使用了，购房者也享有解约权。房屋质量合格交付是法定义务，《建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。房屋无法交付使用一般出现在不能完成竣工验收手续，如已经竣工验收合格并交付使用，仍发现主体结构质量不合格，购房者可请求解除合同和赔偿损失。主体结构工程质量问题直接关系到建筑物是否安全，一旦出现主体结构质量问题，很难通过修复办法解决。本案房屋漏水问题不属于主体结构问题，是可以修复的。
房屋漏水问题属于质量瑕疵问题。《建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定”。屋面防水工程、其他土建工程（一般包括地面、楼面工程、门窗工程）、电气管线、上下管线的安装工程、供热供冷系统工程等，属于可以修复的房屋质量瑕疵问题。
本案中房屋漏水问题尚不能达到漏水严重以致严重影响正常居住的情形，如严重影响正常居住则导致合同目的无法实现，购房者可以解除认购协议。
第二，要看房屋质量瑕疵是否可以构成延期支付定金和房款以及不签约的正当理由，也即是房屋存在质量瑕疵是否构成约定或者法定解约条件。
现购房者未能提交有效证据证明案涉房屋存在严重影响其正常居住使用的质量问题，导致其合同目的无法实现，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形，且案涉预约合同也未就解除合同的相关事项作出另行约定，故购房者亦不享有约定解除权。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的约定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，案涉预约合同项下，购房者的主给付义务之一为与开发商在约定期限内就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，现购房者不履行该项义务，依法无权要求返还定金。
本案的判决结果是认为购房者未构成违约，但笔者对此判决结果还是保留意见，房屋漏水不想买房从情理上说得过去，但从法理上说不过去。
37、定购书对房屋交付时间没有明确约定，因交房时间无法达成一致导致未签订正式合同，属于不可归责于双方事由。
【裁判观点】商品房交付时间是决定购买商品房的重要因素，由于定购书对房屋交付时间没有明确约定，原告主张其发现《商品房买卖合同》中约定的交房时间与房屋销售人员承诺的交房时间不一致时与被告协商要求退换，符合常理，因此其在协商未果的情况下未签订《商品房买卖合同》，不构成违约。被告辩称对于《商品房买卖合同》的样本已在销售场所进行公示，但未能举证证实，且未能证实在签订《中房柳铁新城商品房成交确认书》时已向原告出示《商品房买卖合同》样本。而从原告递交的电话录音中可看出房屋销售人员向原告承诺的交付时间为2018年年底，与《商品房买卖合同》第八条载明的交付时间为2019年年底不符。但《商品房买卖合同》附件四第六条第9点约定案涉房屋可在2018年年底通过五方验收合格提前交买受人装修。故从上述协商经过及合同相关约定情况可以看出，原、被告双方在进行购房协商时，就房屋实际交付时间问题在房屋买卖合同中的具体表述未能达成一致意见，从而导致原、被告就房屋买卖未能协商一致，原告未签订商品房买卖合同，属于因不可归责于双方当事人的事由。
【案例索引】：柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初1495号民事判决书
【评析】：认购协议是简单些好还是复杂些好？这要看认购协议的内容主要是什么方面，如果均是对于购房者权利的限制，而对于房屋本身并未有太多的着眼，则对开发商有利，一旦购房者无正当理由毁约，则可能损失定金；如果认购协议对于房屋本身如建筑面积、套内面积、交房时间等做了锁死的约定，则对购房者有利，因为如果开发商意图在本约中对这些已经确定的条款进行改变属于违约行为，购房者可因此解除约定并要求双倍定金返还。
本案中情形，属于第三种情形，即双方在认购协议中并未约定的交房时间，在本约磋商时不能达成一致，此种情形，如属于诚信磋商，则构成不可归责于双方情形。值得庆幸的是购房者留存有与销售顾问的录音证据，而开发商又未能在认购协议中明确已出示了合同正式文本或证明已向购房者出示合同正式文本，所以法院认定为诚信磋商。
对于购房者来讲，需要注意，销售顾问口头承诺且自己特别在意，而又未能在认购协议中明确约定时，如交房时间、户型、附属设施等，一定要注意证据留存，以免在支付定金后签订本约时，发现本约与销售顾问口头承诺不一致时，无法维护自身合法权益。鉴于普遍存在的销售顾问不实承诺，较好的办法是在约定签订本约的当日，注意收集录音证据、合同文本等信息，所谓防人之心不可无。
38、未按约定签订正式合同，也未能提供证据证明就合同条款进行过协商，构成违约，不属于不可归责于双方当事人事由。
【裁判观点】上诉人主张双方未能在协议约定的30天内签订商品房买卖合同的原因在于双方就该合同的土地使用年限、房屋交付条件及时间、违约责任等重要条款无法协商一致，且被上诉人已将涉案房屋另售他人，但被上诉人对此不予认可，上诉人亦未能提供充分证据予以证实，故该主张法院不予采纳。上诉人没有按照协议的约定在交付认购定金后30天内与被上诉人签订正式的商品房买卖合同，也未能提供充分证据证明其在约定的30天内与被上诉人就该合同的条款进行了协商，其行为已构成违约，双方未能签订正式的商品房买卖合同的责任在于上诉人。由于双方当事人均同意解除上述认购协议书，一审法院予以准许并无不当，法院予以确认。根据涉案认购协议书的约定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被上诉人可以没收上诉人所给付的定金，故上诉人请求被上诉人返还购房定金10000元及利息，没有事实和法律依据，法院不予支持。
【案例索引】：北海市中级人民法院（2014）北民一终字第51号民事判决书
【评析】：就合同条款磋商不能达成一致当然可被认定为不可归责于双方，但该情形适用必须符合两个条件，一个是诚信磋商，一个是有磋商行为。
本案中，购房者未能证明有磋商行为，因而被法院认定为违约。假若真存在磋商过程则是不注意留存磋商证据导致了官司败诉、定金的损失，如是不存在磋商仅仅是以此理由意图取回定金，当然也不会有产生证据。
那么如果购房者本意是违约不想要了，而以磋商不成的方式来解约，开发商可以做的就是证明购房者的磋商行为不属于诚信磋商。购房者一般会提出认购协议中未约定的理由来进行磋商，而正式的合同文本对于各项权利义务关系又约定的较为具体明确，因此开发商应当注意以下两个方面：一是注重拟定合法合理的合同文本，不要有明显的漏洞，也不能排除限制购房者的主要权利，合同文本做好了没必要藏着掖着，在认购协议签订时就可以给购房者查看，并可以在认购协议中特别明确已向购房者出示待签的正式合同并要求购房者签字认可；二是采取合法合理的营销方式，注重销售团队的培训工作，防止销售顾问为个人业绩未经许可做出不实承诺。
39、因未能就委托管理合同条款达成一致，造成未能签署商品房买卖合同，属于不可归责于双方当事人事由。
【裁判观点】本案的关键在于：在原、被告双方进行磋商准备签订商品房买卖合同即本约的过程中，最终双方因故未能签署本约，是由于原告或被告某一方的原因造成，还是系不可归责于当事人双方的事由造成？从原告提供的证据来看，双方在签署商品房买卖合同的同时还须签订一份委托管理合同，由于委托管理合同的内容如何约定事关双方利益，特别是对原告而言甚至会影响到其签订买卖合同的目的，从这个意义上来说，委托管理合同可以视为是本约的附件或是本约的一个组成部分。而双方在磋商过程中，对将要签署的商品房买卖合同的条款内容并未持有异议。双方争议的焦点在于原告要求对被告拟定的委托管理合同的相关条款作出修改后才愿意签订商品房买卖合同；而被告则表示应在对委托管理合同的相关内容不作出修改的前提下签订商品房买卖合同。本院认为，因双方在商铺定购协议书中对委托管理合同的条款和内容未作约定，在磋商过程中对此未能达成一致，故双方因此未能签署委托管理合同以至于未能签署商品房买卖合同，不能归咎于原告或被告某一方的原因所造成。故原告要求被告将定金5万元返还原告，合法有据，应予以支持。
【案例索引】：上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民三（民）初字第491号民事判决书
【评析】：在签订本约时要求必须同时签订一个委托管理合同，说是说同时，事实上是以签订附加的委托管理合同为前提，此类案件有许多变种，如要买房子必须也要买车位，买房子必须签一个指定的装修公司，等等捆绑销售行为。此类附加协议是否可以视为本约的附件或者本约的一个组成部分？
笔者认为能不能视为本约的附件或者本约的组成部分，要看认购协议有无对附加协议进行约定。
一种情况是认购协议并未约定附加协议。则开发商以附加协议作为签订本约的前置条件没有法定和约定依据，购房者可以拒绝签订附加协议并同时要求同开发商签订本约，然而，基于预约合同的不适于强制履行性，在开发商不愿意签订本约时，并无法强制签约，此时购房者可要求开发商承担违约责任，即要求双倍定金的返还。
另一种情况是认购协议已经约定了需同时签附加协议，在这种情况下，如购房者拒绝签订附加协议，属于违约行为，需承担定金损失责任。